VGH 2021/006
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11.03.2021
VGH
Beschluss
Sprüche: Antrag stattgegeben
VGH 2021/006
BESCHLUSS
Der Präsident des Verwaltungsgerichtshofes des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, lic.iur. Andreas Batliner, hat
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin und Antragstellerin:A AG


vertreten durch:

***
Beschwerdegegnerinnen:
1.B
2.C
3.D
wegenöffentlicher Auftragsvergabe
gegenEntscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 9. Februar 2021, LNR 2021-210 BNR 2021/199 AP 322.1
am 11. März 2021
entschieden:
Dem Antrag der A AG vom 26. Februar 2021 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird stattgegeben. Das Vergabeverfahren wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde vom 26. Februar 2021 gegen die Vergabeverfügung der Regierung vom 9. Februar 2021 zu LNR 2021-210 BNR 2021/199 AP 322.1 ausgesetzt. DB, DC und DD wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde vom 26. Februar 2021 untersagt, mit der E AG, *** den Werkvertrag über den Auftrag [...] abzuschliessen.
TATBESTAND
1.
Die Einladung zur Offertstellung [...] wurde D 2020 im Amtsblatt veröffentlicht.
Auftraggeber für die Arbeiten sind B, CC und CD.
2.
Innerhalb der offenen Frist gingen beim Amt für Bau und Infrastruktur (ABI) Offerten der E AG, der A AG, *** der F AG, der G AG, *** und der H AG, *** ein.
3.
Mit Beschluss der Regierung vom 12. Januar 2021 zu LNR 2020-1915 BNR 2021/62 AP 322.1 wurde der Auftrag [...] an die E AG vergeben.
4.
Am 18. Januar 2021 stellte das ABI den Offertstellern den Vergabevermerk zu.
5.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2021 stellte die rechtsfreundlich vertretene A AG (Antragstellerin) den Antrag an die Regierung auf Erlass einer Vergabeverfügung.
6.
Mit Schreiben vom 5. und 10. Februar 2021 ersuchte die Antragstellerin das ABI um Akteneinsicht. Am 11. Februar 2021 stellte die Antragstellerin eine Beschwerde gegen die Vergabeverfügung in Aussicht. Am 18. Februar 2021 erhielt die Antragstellerin Einsicht in den Vergabeakt[...].
7.
Am 9. Februar 2021 erliess die Regierung die Vergabeverfügung zu LNR 2021-210 BNR 2021/199 AP 322.1. Der Auftrag [...] wird an die E AG*** vergeben (Spruchpunkt 1.). Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Entscheidung kommt keine aufschiebende Wirkung zu (Spruchpunkt 2.). Die Entscheidungsgebühr beträgt CHF 100.-. Die Rechnungsstellung erfolgt durch die Landeskasse (Spruchpunkt 3.).
8.
Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2021 erhob die Antragstellerin gegen die Vergabeverfügung vom 9. Februar 2021 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Mit der Beschwerde stellte die Antragstellerin zudem einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.
9.
Mit Schreiben vom 4. März 2021 wurde sowohl den Auftraggebern (B, C und D) wie auch der E AG die Möglichkeit zur Äusserung zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingeräumt.
Mit E-Mail vom 8. März 2021 teilte B dem Verwaltungsgerichtshof mit, dass auf eine Äusserung verzichtet werde, da das Projekt aufgrund der Örtlichkeiten und der verkehrlichen Situation nicht sehr zeitkritisch sei.
10.
Der Präsident des Verwaltungsgerichtshofes entschied am 11. März 2021 wie aus dem Spruch ersichtlich.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
1.
Gegen Vergabeverfügungen der Regierung, wie vorliegendenfalls, kann binnen 14 Tagen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden (Art. 53 Abs. 2 ÖAWG, Gesetz vom 19. Juni 1998 über das Öffentliche Auftragswesen, LGBl. 1998 Nr. 135). Solchen Beschwerden kommt von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 56 ÖAWG). Allerdings können zur Verhinderung eines dem Beschwerdeführer unmittelbar drohenden Schadens einstweilige Verfügungen erlassen werden (Art. 58 Abs. 1 ÖAWG). Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Massnahmen angeordnet werden (Art. 59 Abs. 1 ÖAWG). Einstweilige Verfügungen sind innert 14 Tagen nach dem Eingang des Antrages zu erlassen (Art. 59 Abs. 3 ÖAWG).
Weder das ÖAWG noch sonst ein Gesetz bestimmt, wer zum Erlass von einstweiligen Verfügungen im Sinne von Art. 58 und 59 ÖAWG zuständig ist. Nach der Rechtsprechung ist der Präsident des Verwaltungsgerichtshofes hierfür zuständig (VGH 2018/032; bestätigt durch StGH 2018/052).
Da der gegenständliche Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die formellen Anforderungen des Art. 58 Abs. 2 ÖAWG erfüllt und dieser zusammen mit der Beschwerde gegen die Vergabeverfügung der Regierung gestellt wurde (Art. 58 Abs. 3 ÖAWG), hat der  Präsident des Verwaltungsgerichtshofes materiell über den gestellten Antrag vom 26. Februar 2021 zu entscheiden.
2.
Gemäss Art. 59 Abs. 2 ÖAWG sind die Folgen einstweiliger Verfügungen für den Antragsteller, für andere Bewerber oder Offertsteller und für den Auftragnehmer dem öffentlichen Interesse an der Ausführung des öffentlichen Auftrages  gegenüberzustellen. Je nach dem Ergebnis dieser Gegenüberstellung ist vom Erlass einer einstweiligen Verfügung abzusehen.
Beschwerden gegen Vergabeverfügungen haben keine aufschiebende Wirkung (Art. 56 ÖAWG). Somit kann der Auftraggeber mit dem berücksichtigten Offertsteller einen Werkvertrag zur Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten abschliessen, auch wenn ein nicht berücksichtigter Offertsteller eine Beschwerde gegen die Vergabeverfügung erhebt. Diese Regelung liegt im Interesse des Auftraggebers und des berücksichtigten Offertstellers an einer raschen Ausführung der Arbeiten. Der nicht berücksichtige Offertsteller hat hingegen ein Interesse daran, dass vor Abschluss des Werkvertrages und Ausführung der Arbeiten über seine Beschwerde, mit welcher er die Rechtswidrigkeit der Vergabeverfügung und des Vergabeverfahrens rügen kann (Art. 54 Abs. 1 ÖAWG) rechtskräftig entschieden wird. In diesem Fall hat der nicht berücksichtige Offertsteller bei Nichtigerklärung der Vergabeverfügung (Art. 60 Abs. 1 ÖAWG) die Möglichkeit, selbst den Auftrag ausführen zu können. Nach dem Vertragsabschluss hingegen ist lediglich festzustellen, ob die behauptete Rechtswidrigkeit besteht oder nicht (Art. 60 Abs. 3 ÖAWG).
3.
Die Antragstellerin bringt vor, die angefochtene Vergabeverfügung sowie das Vergabeverfahren erwiesen sich in mehrfacher Hinsicht als rechtswidrig. Zum einen hätte die E AG wegen fehlender Eignung infolge einer offensichtlich rechtswidrigen Gewerbebewilligung wegen des Fehlens einer inländischen Betriebsstätte, infolge mangelnder Personalkapazität sowie mangels Angabe zulässiger Referenzen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. Zum anderen hätte die E AG auch wegen einer schwerwiegenden Täuschung betreffend die Einhaltung der Eignungskriterien vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. Die Offerte hätte infolge Unvollständigkeit zudem von der Offertprüfung ausgenommen werden müssen. Weiter habe die E AG keine Bewilligung zum Beizug von Subunternehmern und habe sie diesen Beizug den Auftraggebern auch nicht mitgeteilt. Ebenso liege eine Verletzung des Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsprinzips hinsichtlich grenzüberschreitenden Dienstleistungen vor. Schliesslich sei zu Unrecht eine vertiefte Offertprüfung unterlassen worden, habe die Regierung gegen die Begründungspflicht verstossen und sei der Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör verletzt worden. Ohne diese Verstösse wäre der Zuschlag der preislich auf dem zweiten Platz rangierenden Antragstellerin erteilt worden, weshalb die vorgebrachten Rechtswidrigkeiten bei der Antragstellerin zu einem Schaden geführt hätten beziehungsweise dieser der Eintritt von Schäden drohe. Wenn es bei der Nichtberücksichtigung der Antragstellerin bliebe und der Vertrag mit der E AG abgeschlossen werde, wären die der Antragstellerin im Rahmen des Vergabeverfahrens erwachsenen Kosten in Höhe von CHF 29'472.42 endgültig frustriert. Auch würde ein Gewinnentgang von CHF 30'000.00 entstehen. 
4.
Ein Interesse der Antragstellerin am Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung ist somit festzustellen. Sie hat ein Interesse daran, dass über ihre zahlreichen Rügen gegen die Vergabeverfügung der Regierung vom 9. Februar 2021 durch den Verwaltungsgerichtshof als Kollegium entschieden wird, bevor die Auftraggeber mit der E AG einen Werkvertrag abschliessen. Wird die beantragte einstweilige Verfügung durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofes nicht erlassen, besteht für die Antragstellerin keine Möglichkeit, doch noch den Auftrag ausführen zu können. Bei einer allfälligen Rechtswidrigkeit der Vergabeverfügung wäre diese nur festzustellen. 
Ein Anwendungsfall des Art. 60 Abs. 4 ÖAWG liegt gerade nicht vor. Die Vergabebekanntmachung enthielt den Hinweis, dass die Arbeiten im offenen Verfahren unterhalb der Schwellenwerte gemäss ÖAWG ausgeschrieben werden. Die Anwendbarkeit der Art. 60 Abs. 4 Bst. a und c ÖAWG scheidet somit von vornherein aus. Da vor Vertragsabschluss eine Beschwerde erhoben wurde, greift auch Art. 60 Abs. 4 Bst. b ÖAWG gegenständlich nicht.
Die von der Antragstellerin in der Beschwerde vorgetragenen Beschwerdegründe  sind, sollten sie tatsächlich vorliegen, geeignet, die Vergabeverfügung vom 9. Februar 2021 in Frage zu stellen.
5.
Zu prüfen ist weiter, ob dem Interesse der Antragstellerin ein öffentliches Interesse entgegensteht. [...]
Ein grosses öffentliches Interesse an der sofortigen Ausführung des Auftrags, bevor das Kollegium des Verwaltungsgerichtshofes über die Beschwerde vom 26. Februar 2021 rechtskräftig entscheiden kann, ist nicht ersichtlich. [...]. Eine besondere Dringlichkeit, diesen Umstand vor der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über die Beschwerde zu beheben, wird auch von den Auftraggebern nicht vorgebracht. B weist mit E-Mail vom 8. März 2021 vielmehr selbst darauf hin, dass das Projekt aufgrund der Örtlichkeiten und der verkehrlichen Situation nicht sehr zeitkritisch ist.
6.
Bei diesem Ergebnis hat die Interessenabwägung nach Art. 59 Abs. 2 ÖAWG zugunsten der Antragstellerin auszufallen. Somit war spruchgemäss zu entscheiden.