VGH 2021/006 a
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30.07.2021
VGH
Urteil
Sprüche: stattgegeben / ersatzlos aufgehoben / formell
VGH 2021/006 a
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Richterlic.iur. Andreas Batliner, Präsident
lic.iur. Marion Seeger
lic.iur. et lic.oec. Azra Dizdarevic-Hasic
lic.iur. Adrian Rufener
lic.iur. et lic.rer.pol. Pius Heeb
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführer:
A AG


vertreten durch:

***
Beschwerdegegner:
1.B
2.C
3.D
wegenöffentliche Auftragsvergabe
gegenEntscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 9. Februar 2021, LNR 2021-210 BNR 2021/199 AP 322.1
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 30. Juli 2021
entschieden:
1.Der Beschwerde vom 26. Februar 2021 gegen die Entscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 9. Februar 2021, LNR 2021-210 BNR 2021/199 AP 322.1, wird stattgegeben und die angefochtene Entscheidung für nichtig erklärt.
2.Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof verbleiben beim Land. Die Landeskasse wird angewiesen, die von dem Beschwerdeführer entrichteten Gerichtsgebühren in Höhe von CHF 1'530.00 zurückzuerstatten.
3.Das Land Liechtenstein ist schuldig, dem Beschwerdeführer Parteikosten in Höhe von CHF 5'195.85 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
TATBESTAND
1.
Die Einladung zur Offertstellung [...] wurde 2020 im Amtsblatt veröffentlicht.
Auftraggeber für die Arbeiten sind B, C und D. Beauftragte Planerin der Auftraggeber ist die E AG.
2.
Innerhalb der offenen Frist gingen beim Amt für Bau und Infrastruktur (ABI) Offerten der F AG, der A AG, der G AG, der H AG und der I AG ein.
3.
Mit Beschluss der Regierung vom 12. Januar 2021 zu LNR 2020-1915 BNR 2021/62 AP 322.1 wurde der Auftrag[...] zum Nettobetrag von CHF 558'006 inkl. MwSt. (Anteil Land) an die F AG, vergeben.
Das gesamte Angebot der F AG beläuft sich auf CHF 874'158.15. Gemäss dem Grundsatzbeschluss "Vergaberegelung bei einem gemeinsamen Tiefbauprojekt" der Regierung vom 21. April 1999 zu RA 99/709-3531 werden Tiefbauprojekte, bei denen mehrere Bauherrschaften beteiligt sind, federführend von derjenigen Bauherrschaft übernommen, die aus dem gesamthaft günstigsten Angebot die grössten Kosten zu tragen hat.  Unter den beteiligten Bauherrschaften erfolgt eine gegenseitige Ausgleichzahlung. B ist somit der federführende und C und D die beteiligten Auftraggeber.
4.
Am 18. Januar 2021 stellte das ABI den Offertstellern den Vergabevermerk zu.
5.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2021 stellte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer den Antrag an die Regierung auf Erlass einer Vergabeverfügung.
6.
Mit Schreiben vom 5. und 10. Februar 2021 ersuchte der Beschwerdeführer das ABI um Akteneinsicht. Am 11. Februar 2021 stellte der Beschwerdeführer eine Beschwerde gegen die Vergabeverfügung in Aussicht. Am 18. Februar 2021 erhielt der Beschwerdeführer Einsicht in den Vergabeakt.
7.
Am 9. Februar 2021 erliess die Regierung die Vergabeverfügung zu LNR 2021-210 BNR 2021/199 AP 322.1. Der Auftrag [...] wird an die F AG vergeben (Spruchpunkt 1.). Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Entscheidung kommt keine aufschiebende Wirkung zu (Spruchpunkt 2.). Die Entscheidungsgebühr beträgt CHF 100.-. Die Rechnungsstellung erfolgt durch die Landeskasse (Spruchpunkt 3.).
8.
Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2021 erhob der Beschwerdeführer gegen die Vergabeverfügung vom 9. Februar 2021 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Mit der Beschwerde stellte der Beschwerdeführer zudem einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.
9.
Mit Schreiben vom 4. März 2021 wurde den Auftraggebern und nunmehrigen Beschwerdegegnern (B, C und D)  die Möglichkeit zur Äusserung sowohl zur Beschwerde vom 26. Februar 2021 wie auch zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingeräumt.

Ebenfalls mit Schreiben vom 4. März 2021 wurde die F AG über die Möglichkeit des Anschlusses an das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof als interessierte Partei orientiert und ihr die Möglichkeit eingeräumt, sich zur Beschwerde und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu äussern.
10.
Mit E-Mail vom 8. März 2021 teilte B dem Verwaltungsgerichtshof mit, auf eine Äusserung zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verzichten, da das Projekt aufgrund der Örtlichkeiten und der verkehrlichen Situation nicht sehr zeitkritisch sei. 
11.
Mit Beschluss vom 11. März 2021 zu VGH 2021/006 wurde dem Antrag des Beschwerdeführers vom 26. Februar 2021 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stattgegeben. Das Vergabeverfahren wurde bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde vom 26. Februar 2021 ausgesetzt. Den Beschwerdegegnern wurde bis zur rechtskräftigen Entscheidung untersagt, mit der F AG den Werkvertrag abzuschliessen.
12.
Mit Schreiben vom 17. März 2021 erstattete B eine Stellungnahme zur Beschwerde vom 26. Februar 2021 zuhanden des Verwaltungsgerichtshofs. Mit Schriftsatz vom 22. April 2021 äussert sich der Beschwerdeführer zu Stellungnahme vom 17. März 2021. B äusserte sich wiederum mit Schreiben vom 29. April 2021.
13.
C und D haben keine Äusserungen eingebracht. Die F AG hat sich dem Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht angeschlossen.
14.
Am 29. April 2021 führte der Verwaltungsgerichtshof eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Einvernommen wurden als Zeugen J (Verwaltungsrat der F AG) und K (Amtsmitarbeiter) sowie als Partei L (Verwaltungsrat des Beschwerdeführers).
15.
Der Verwaltungsgerichtshof zog die Vorakten des ABI und der Regierung zu LNR 2020-1915 BNR 2021/62 und LNR 2021-210 BNR 2021/199  bei, führte am 29. April 2021 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 30. Juli 2021 die Sach- und Rechtslage und entschied wie aus dem Spruch ersichtlich.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
1.
Gestützt auf die Aktenlage und die Ergebnisse der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellt der Verwaltungsgerichtshof folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest:
Die Arbeiten[...] wurden öffentlich ausgeschrieben.
Als Eignungskriterium wird unter anderem verlangt, dass der Offertsteller zwei Referenzaufträge angibt, welche bezüglich der ausgeschriebenen Leistung aussagekräftig sind, innerhalb der letzten fünf Jahre ausgeführt wurden und die Mindestsumme von [...] erreichen.
Die F AG gab in ihrer Offerte als Referenzauftrag 1 das Projekt "***" und als Referenzauftrag 2 zunächst das Projekt "***" an. Da der Referenzauftrag 2 [...] unter der von den Beschwerdegegnern geforderten Mindestsumme lag, forderte die Beauftragte der Beschwerdegegner einen weiteren Referenzauftrag an. Die F AG reichte das Projekt "***" als Referenzauftrag 2 nach.
Beide Referenzaufträge [...] wurden nicht von der F AG, sondern von der M AG ausgeführt.
Die F AG und die M AG sind verbundene Unternehmen. Bei der F AG handelt es sich um eine liechtensteinische Aktiengesellschaft.
Die F AG hat kein angestelltes Personal. Sie ist auch nicht Eigentümerin von eigenen Maschinen oder Fahrzeugen. Die F AG verfügt über einen Büroraum in*** und über einen angemieteten, asphaltierten Platz in der Grösse eines Bürocontainers in ***.
Ziff. 14 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen [...] bestimmt unter der Überschrift "Weitergabe eines Auftrags an einen Subunternehmer" wie folgt: Die ganze oder teilweise Weitergabe eines Auftrags oder der Beizug von Subunternehmern bedarf einer Bewilligung durch den Auftraggeber. Beabsichtigt der Bewerber bzw. Offertsteller Subunternehmer beizuziehen, so hat er in der Bewerbung bzw. Offerte die Namen der Subunternehmer anzugeben. Er kann sich auf die wirtschaftliche, finanzielle, berufliche oder technische Leistungsfähigkeit von Subunternehmern stützen, unabhängig von dem Rechtsverhältnis, in dem er zu diesen steht. In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrags die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, insbesondere durch eine schriftliche Zusage dieser Unternehmen, dass sie ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen. Die schriftliche Zusage ist der Bewerbung bzw. Offerte beizulegen. Der Auftraggeber ist von einem Beizug von Subunternehmern in der Offerte oder zu dem Zeitpunkt zu unterrichten, in dem dessen Notwendigkeit bekannt wird. Ein Beizug von Subunternehmern nach der Offertstellung ist nur aus Gründen zulässig, die zum Zeitpunkt der Offertstellung nicht vorgelegen haben. Bei Nichteinhaltung der Meldepflicht hat der Auftraggeber das Recht, den Auftrag zu widerrufen und anderweitig zu vergeben (Art. 49 ÖAWG/Art. 37 ÖAWV).
In der Offerte gab die F AG an, ausschliesslicher Offertsteller und somit Leistungserbringer zu sein, keine Subunternehmer beizuziehen und keine Arbeitsgemeinschaft zu bilden. Die F AG erbrachte keinen Nachweis, dass sie sich auf die Leistungsfähigkeit eines Subunternehmers stützen kann.
2.
In rechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob die F AG das Eignungskriterium des Nachweises der geforderten Referenzen dadurch erfüllen kann, dass sie Referenzen einer mit ihr verbundenen Unternehmung angibt.
Die Auftraggeber bringen hierzu vor, dass es sich um eine Gruppengesellschaft bzw. ein Mutter-Tochter-Verhältnis handle und daher auf die Referenzen der ausländischenMuttergesellschaften abgestellt werden dürfe. Wie diese Gruppengesellschaften sich rechtlich intern organisieren, könne offenbleiben.
Der Beschwerdeführer bringt vor, im vergaberechtlichen Sinn sei eine Muttergesellschaft gegenüber der Tochtergesellschaft eine Dritte. Wolle sich ein Offertsteller zum Nachweis der Eignung auf Referenzaufträge einer Muttergesellschaft stützen, müsse er die Muttergesellschaft als Subunternehmerin konkret in die Offerte einbinden. Es finde keine automatische Zurechnung von Referenzen der Muttergesellschaft zum Nachweis der Eignung des Offertstellers statt. DieF AG habe in ihrer Offerte keinen Beizug von Subunternehmern bekannt gegeben. Somit sei sie allein Leistungserbringerin im vergaberechtlichen Sinn. Die Beschwerdegegner dürften zum Nachweis der Eignung der F AG nicht auf die Referenzen der Muttergesellschaft, welche vergaberechtlich als gewöhnliche Dritte zu betrachten sei, abstellen.

Herr J von der F AG sagte anlässlich der mündlichen Verhandlung aus, weder über angestelltes Personal noch über eigene Maschinen und Fahrzeuge zu verfügen. Der in *** angemietete Platz stehe derzeit leer. Einzig in *** verfüge die F AG über einen Büroraum. Aufträge öffentlicher Auftraggeber in Liechtenstein gäbe sie jeweils im Unterakkord an die entsprechende Muttergesellschaft weiter. 
3.
Für den Verwaltungsgerichtshof stellt sich als erstes die Frage, ob es sich bei der Weitergabe des inländischen Auftrags durch die F AG an die entsprechende Muttergesellschaft um den Beizug eines Subunternehmers handelt oder ob Leistungen und Fähigkeiten von Konzerngesellschaften als anbieterintern zu betrachten sind.
In Österreich erfasst der Begriff des Subunternehmers auch verbundene Unternehmen, die den Auftrag zur Ausführung übernehmen (Gölles, in: ders. (Hrsg.), BVergG 2018, Kommentar, Wien 2019, § 98 Rz. 3). Offertstellern ist es gestattet, den gesamten Auftrag an verbundene Unternehmen weiterzugeben. Das entbindet sie aber nicht, das betreffende Unternehmen und die gänzliche Weitergabe des Auftrags dem Auftraggeber bekanntzugeben. Die Weitergabe des gesamten Auftrags an ein verbundenes Unternehmen und damit an einen Subunternehmer ist nur dann zulässig, wenn dieses die für die Ausführung des Auftrags erforderliche Eignung besitzt (Hörmandinger, in: Gast (Hrsg.), Bundesvergabegesetz, 2. Auflage, Wien 2019, § 98 Rz. 35). Bei der Weitergabe eines Auftrags an ein verbundenes Unternehmen handelt es sich somit um einen Beizug eines Subunternehmers. Dabei wird zwischen dem erforderlichen und dem nicht erforderlichen Subunternehmer unterschieden. Erforderlicher Subunternehmer ist jener Subunternehmer, den der Offertsteller zum Nachweis seiner Eignung benötigt. Ein nicht erforderlicher Subunternehmer liegt dann vor, wenn sich der Offertsteller zum Nachweis seiner Eignung nicht auf dessen Kapazitäten stützen muss, sondern selbst die erforderliche Eignung besitzt, den Auftrag aber dennoch an einen Subunternehmer weitergeben will. Verfügt der Offertsteller nicht über das notwendige Personal und über die Geräte zur Durchführung des Auftrags, handelt es sich beim beizuziehenden Subunternehmer jedenfalls um einen notwendigen Subunternehmer (Hörmandinger, aaO., § 98 Rz. 31 ff.). Die Unterlassung der Bekanntgabe von notwendigen Subunternehmern hat das Ausscheiden des betroffenen Angebots zur Folge. Die fehlende oder verspätete Bekanntgabe von notwendigen und somit eignungsrelevanten Subunternehmern ist zwingend als unbehebbarer Mangel anzusehen. Eine Verbesserung des Mangels durch Nennung eines notwendigen Subunternehmers nach der Offertöffnung scheidet aus. Die nachträgliche Namhaftmachung eines Subunternehmens würde eine Änderung des Angebots bedeuten und die Wettbewerbsstellung des Offertstellers materiell verbessern (Hörmandinger, aaO., § 98 Rz 41 und 44).
Gemäss der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts gibt es einen Unterschied zwischen dem Naheverhältnis einer Konzerngesellschaft einerseits und der Anbieterorganisation unter Beteiligung von Stammhaus und Niederlassung andererseits. Die Muttergesellschaft ist gegenüber der Tochtergesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit Dritte im vergaberechtlichen Sinn, welche als Subunternehmerin einzubinden und nicht schon aufgrund des besonderen Naheverhältnisses Teil der Anbietersphäre ist (Zwischenentscheid zu B-1600/2014 vom 2. Juni 2014). Im Vergaberecht ist mit Blick auf die Rechtssicherheit strikt und ausschliesslich auf die Rechtsform abzustellen. Eine konzerninterne Zurechnung im Sinne eines Durchgriffs gibt es nicht (Zwischenentscheid zu B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 mit Verweis auf Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 1374 ff.).
Sowohl nach der österreichischen wie auch nach der schweizerischen Rechtslage sind Leistungen und Fähigkeiten von Konzerngesellschaften nicht als anbieterintern zu betrachten. Das Gesetz über das Öffentliche Auftragswesen (ÖAWG) enthält keine Bestimmung, die auf ein Abweichen des liechtensteinischen Gesetzgebers von dieser Rechtslage hindeutet. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Ziff. 20 ÖAWG gilt als Offertsteller die natürliche oder juristische Person, die eine Offerte stellt. Diese Begriffsdefinition sieht keine konzerninterne Zurechnung im Sinne eines Durchgriffs auf die Mutter- oder Tochtergesellschaft vor, sondern legt nahe, dass eine konkrete natürliche oder juristische Person Offertsteller ist. Diese konkrete Person untersteht sodann der Eignungsprüfung nach Art. 35a ff. ÖAWG. Ebenso bestimmt Art. 32 Abs. 1 ÖAWG, dass Kollektivofferten zulässig sind, sofern die Offertsteller eine Arbeitsgemeinschaft bilden. Kollektivofferten haben die beteiligten Unternehmen zu bezeichnen. Es ist anzugeben, welchem Unternehmen die Federführung bei der Ausführung des öffentlichen Auftrages obliegt. Für die Ausführung des öffentlichen Auftrages haften die die Arbeitsgemeinschaft bildenden Offertsteller  in jedem Fall zur ungeteilten Hand (Art. 32 Abs. 2 ÖAWG). Auftraggeber können nicht verlangen, dass nur Arbeitsgemeinschaften, die eine bestimmte Rechtsform haben, eine Offerte einreichen können (Art. 32 Abs. 3 ÖAWG). Somit sind auch bei einer Kollektivofferte die einzelnen Offertsteller ersichtlich. Erst nach Erteilung des Zuschlags hat die Arbeitsgemeinschaft eine bestimmte Rechtsform anzunehmen, sofern dies für die ordnungsgemässe Durchführung des Auftrags erforderlich ist (Art. 32 Abs. 3 ÖAWG). Somit stellt auch das ÖAWG auf den konkreten Offertsteller ab und sieht keine konzerninterne Zurechnung im Sinne eines Durchgriffs vor. Will sich ein Offertsteller auf Tatsachen und Rechtspositionen einer Konzerngesellschaft stützen, muss er die Konzerngesellschaft als Subunternehmerin konkret in die Offerte einbinden. Steht die Konzerngesellschaft nicht auf diese Art in rechtlicher Nähe eines konkreten Vergabeverfahrens, bleibt sie gewöhnliche Dritte ohne Relevanz im Verfahren.
4.
Somit stellt sich als nächstes die Frage, ob die F AG ein mit ihr verbundenes Unternehmen [...] in ihre Offerte eingebunden hat.
Gemäss Art. 49 Abs. 1  (ÖAWG) bedarf die ganze oder teilweise Weitergabe öffentlicher Aufträge an Dritte und der Beizug von Subunternehmern einer Bewilligung durch den Auftraggeber. Der Auftraggeber ist von einem Beizug von Subunternehmern in der Offerte oder zu dem Zeitpunkt zu unterrichten, in dem dessen Notwendigkeit bekannt wird. Ein Beizug von Subunternehmern nach der Offertstellung ist grundsätzlich nur aus Gründen zulässig, die im Zeitpunkt der Offertstellung nicht vorgelegen haben (Art. 49 Abs. 2 ÖAWG).
 
Gegenständlich war die F AG verpflichtet, bereits in der Offerte die Beschwerdegegner von einem Beizug eines Subunternehmers zu unterrichten. Die Notwendigkeit des Beizugs einer ausländischenMuttergesellschaft zur Ausführung des Auftrages war der F AG bereits zum Zeitpunkt der Offertstellung bekannt. Die F AG verfügt weder über Personal, Maschinen und Geräte für die eigenständige Ausführung des öffentlichen Auftrags noch über die geforderten Referenznachweise. Sie gab in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof selbst an, Aufträge öffentlicher Auftraggeber jeweils im Unterakkord an die entsprechende Muttergesellschaft zu vergeben. Da diese Gründe für den notwendigen Beizug eines Subunternehmers bereits im Zeitpunkt der Offerstellung vorlagen, handelt es sich bei der Nichtangabe des Beizugs eines notwendigen Subunternehmers in der Offerte um einen nicht behebbaren Mangel (Art. 49 Abs. 2 ÖAWG). Ein Ausnahmefall nach Art. 49 Abs. 5 oder 6 ÖAWG liegt gegenständlich nicht vor. Der gegenständliche Bauauftrag ist nicht in einer Einrichtung der Beschwerdegegner unter deren direkter Aufsicht zu erbringen. Somit kann auch dem Antrag desB vom 29. April 2021, der Verwaltungsgerichtshof  wolle das Amt anweisen, der F AG aufzutragen, allfällige Subunternehmer offen zu legen und ihre Offerte dahingehend zu verbessern, nicht entsprochen werden.

Da die F AG in der Offerte den Beizug eines Subunternehmers nicht angab und diese Angabe nach der Offertstellung  nicht nachholen kann, darf sich die F AG nicht auf Referenzen der M AG berufen. Durch die Nichtangabe des Subunternehmers wird es dem Auftraggeber verunmöglicht zu überprüfen, ob die Subunternehmer die Eignungskriterien erfüllen und ob Ausschlussgründe vorliegen (Art. 37 Abs. 4 ÖAWV).
5.
Selbst wenn die F AG die ausländischeMuttergesellschaft als Subunternehmerin konkret in ihre Offerte eingebunden hätte, wäre weiter zu prüfen, ob ein Berufen auf die angegebenen Referenzen der Gesellschaft im gegenständlichen Fall zulässig ist.
Nach der Rechtsprechung des EuGH hat der Offertsteller, der im Hinblick auf seine Zulassung zu einem Vergabeverfahren auf die Leistungsfähigkeit von Einrichtungen oder Unternehmen verweisen will, zu denen er unmittelbare oder mittelbare Verbindungen hat, nachzuweisen, dass er tatsächlich über die diesen Einrichtungen oder Unternehmen zustehenden Mittel, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt (Urteil des EuGH vom 18. März 2004 zu C-314/01 Rn. 44 mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 2. Dezember 1999 zu C-176/98).
Der Auftraggeber kann zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit vom Offertsteller unter anderem eine Liste der wesentlichen in den letzten fünf Jahren ausgeführten Leistungen verlangen (Art. 36 Abs. 1 Bst. c ÖAWV). Art. 37 ÖAWV regelt die Leistungsfähigkeit von Subunternehmen. Beabsichtigt der Offertsteller, Subunternehmer beizuziehen, so hat er in der Offerte die Namen der Subunternehmer anzugeben. Er kann sich auf die wirtschaftliche, finanzielle, berufliche und technische Leistungsfähigkeit von Subunternehmen stützen, unabhängig von dem Rechtsverhältnis, in dem er zu diesen steht. In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, insbesondere durch eine Zusage dieser Unternehmen, dass sie dem Offertsteller die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen (Art. 37 Abs. 1 ÖAWV). 
Ziff. 14 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen bestimmt unter der Überschrift "Weitergabe eines Auftrags an einen Subunternehmer" denn auch wie folgt: Die ganze oder teilweise Weitergabe eines Auftrags oder der Beizug von Subunternehmern bedarf einer Bewilligung durch den Auftraggeber. Beabsichtigt der Bewerber bzw. Offertsteller Subunternehmer beizuziehen, so hat er in der Bewerbung bzw. Offerte die Namen der Subunternehmer anzugeben. Er kann sich auf die wirtschaftliche, finanzielle, berufliche oder technische Leistungsfähigkeit von Subunternehmern stützen, unabhängig von dem Rechtsverhältnis, in dem er zu diesen steht. In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrags die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, insbesondere durch eine schriftliche Zusage dieser Unternehmen, dass sie ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen. Die schriftliche Zusage ist der Bewerbung bzw. Offerte beizulegen.
Der Auftraggeber ist von einem Beizug von Subunternehmern in der Offerte oder zu dem Zeitpunkt zu unterrichten, in dem dessen Notwendigkeit bekannt wird. Ein Beizug von Subunternehmern nach der Offertstellung ist nur aus Gründen zulässig, die zum Zeitpunkt der Offertstellung nicht vorgelegen haben. Bei Nichteinhaltung der Meldepflicht hat der Auftraggeber das Recht, den Auftrag zu widerrufen und anderweitig zu vergeben (Art. 49 ÖAWG/Art. 37 ÖAWV).
Selbst wenn die F AG den Beizug von Subunternehmern in der Offerte angegeben hätte, könnte sie sich nicht auf die berufliche und technische Leistungsfähigkeit des Subunternehmers stützen, da sie keinen Nachweis erbrachte, dass ihr die erforderlichen Mittel für die Ausführung des Auftrages durch den Subunternehmer zur Verfügung gestellt werden. Gegenständlich müsste dieser Nachweis darin bestehen, dass die M AG den Auftrag ausführt.
6.
Zusammengefasst hat die F AG weder in der Offerte die Beschwerdegegner über den Beizug eines Subunternehmers unterrichtet noch den Nachweis dafür erbracht, dass sie sich auf die Leistungsfähigkeit des Subunternehmers stützen kann. Bei der Muttergesellschaft handelt es sich somit im Verhältnis zur F AG um eine Dritte und kann sich diese nicht auf deren Leistungsfähigkeit und somit deren Referenzaufträge stützen.
7.
Es stellt sich sodann die Frage nach den Rechtsfolgen. Gemäss Ziff. 14 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen hat der Auftraggeber bei Nichteinhaltung der Meldepflicht das Recht, den Auftrag zu widerrufen und anderweitig zu vergeben.
Der Widerruf ist in Art. 48 ÖAWG geregelt und betrifft den öffentlichen Auftrag. Unter einem öffentlichen Auftrag ist der schriftliche, entgeltliche Vertrag zwischen einem oder mehreren Unternehmen und einem oder mehreren Auftraggebern über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu verstehen (Art. 7 Abs. 1 Ziff. 21 ÖAWG). Da gegenständlich noch kein Vertragsabschluss nach Art. 47a ÖAWG erfolgte, findet Art. 48 ÖAWG über den Widerruf keine Anwendung.

Ebenso keine Anwendung auf den gegenständlichen Fall findet Art. 37 Abs. 4 zweiter Satz ÖAWV, wonach ein Subunternehmer, welcher die Eignungskriterien nicht erfüllt oder bei dem Ausschlussgründe vorliegen, zu ersetzen ist. Da gegenständlich kein Subunternehmer wirksam beigezogen wurde, kann die Frage offen bleiben, ob diese Bestimmung nur auf nicht notwendige Subunternehmer Anwendung findet.
Gegenständlich wurde eine Vergabeverfügung nach Art. 47 iVm. Art. 53a Bst. c ÖAWG angefochten. In der Beschwerde kann die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung geltend gemacht werden (Art. 55 Bst. e ÖAWG). Da die gegenständlich angefochtene Vergabeverfügung der Regierung auch eine Feststellung zur Erfüllung der Eignungskriterien enthält, war der Beschwerdeführer berechtigt, diese Feststellung mit Beschwerde zu bekämpfen. Der Verwaltungsgerichtshof hat somit zu überprüfen, ob die F AG die Eignungskriterien erfüllt. Anwendbar sind somit Art. 35a ff. ÖAWG über die Eignungsprüfung.
Gemäss Art. 35b Abs. 1 ÖAWG werden Offertsteller vom weiteren Verfahren ausgeschlossen, wenn ihnen die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Eignung fehlt oder wenn diese nicht nachgewiesen wird. Da sich die F AG nicht auf die Referenzen der M AG stützen kann, erfüllt sie das zwingende Eignungskriterium des Nachweises der geforderten Referenzen nicht und ist somit vom weiteren Verfahren auszuschliessen. Da dieser Ausschluss jedoch nicht erfolgte, widerspricht die angefochtene Vergabeverfügung der Regierung dem ÖAWG und der ÖAWV im Sinne des Art. 60 Abs. 1 ÖAWG. 
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Urteil vom 3. Dezember 2003 zu VBI 2002/129 ausgeführt, dass Eignungskriterien Ausschlusskriterien sind, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind. Das Vorliegen der geforderten Eignung führt grundsätzlich zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren. Erfüllt ein Bewerber die bei einem Eignungskriterium gestellten Anforderungen nicht, muss er als ungeeignet ausgeschlossen werden. Den Vergabebehörden steht grundsätzlich kein Ermessen zu.
Hieran ändert nichts, wenn sich B auf eine langjährige Praxis in Bezug auf die F AG stützt. Anlässlich der mündlichen Verhandlung brachte B vor, es sei bekannt und seit den letzten 15 oder 20 Jahren unverändert, dass die F AG keine Mitarbeiter, Maschinen und Fahrzeuge habe. Es besteht jedoch kein Anspruch darauf, eine rechtswidrige Praxis weiterzuführen. Aus einer langjährigen, aber falschen Praxis können die Beschwerdegegner  nichts für sich gewinnen.
Die angefochtene Vergabeverfügung der Regierung ist somit für nichtig und damit aufgehoben zu erklären (Art. 60 Abs. 1 ÖAWG). Bei diesem Verfahrensausgang musste auf die weiteren Beschwerdeausführungen nicht weiter eingegangen werden.
Dem Antrag des Beschwerdeführers, der Verwaltungsgerichtshof wolle aussprechen, dass die Vergabe des Auftrags an den Beschwerdeführer erfolgt, kann nicht entsprochen werden. Die Rechtsmittelbehörde, wie vorliegend der Verwaltungsgerichtshof, kann nicht reformatorisch entscheiden, sondern - im Regelfall, dass der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist - nur die Nichtigerklärung der dem ÖAWG widersprechenden und für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlichen Entscheidungen oder Verfügungen des Auftraggebers aussprechen (VGH 2009/144 Erw. 5).
8.
Die Bemessungsgrundlage des gegenständlichen Verfahrens beträgt CHF 50'000.00. Bereits in seinem Urteil vom 10. Juni 2010 zu VGH 2009/144 Erw. 13 hat der Verwaltungsgerichtshof Zweifel an seiner bisherigen Rechtsprechung, wonach sich die Bemessungsgrundlage für die Gerichtsgebühren und die Parteikosten nach der gesamten Offert- bzw. Auftragssumme richte, angebracht. Das wahre Interesse eines nicht berücksichtigten Offertstellers an der Beschwerdeführung belaufe sich offensichtlich nicht auf die volle Offertsumme.

In seinem Urteil vom 1. April 2011 zu B-4717/2010 Erw. 11 führte das schweizerische Bundesverwaltungsgericht aus, dass sich der Streitwert bei Beschwerdeverfahren über den Zuschlag praxisgemäss auf 10% des Auftragsvolumens belaufe. Diese Praxis wenden auch kantonale Verwaltungsgerichte an. Beispielsweise geht das Aargauer Verwaltungsgericht in seiner steten Praxis von einem Streitwert entsprechend 10% des Auftragswerts aus (Urteil vom 16. November 2011 zu WBE.2011.215). Auch gemäss der Literatur ist nicht der Auftragswert als Streitwert zugrunde zu legen; vielmehr sei vom Interessenswert der beschwerdeführenden Partei auszugehen (Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, S. 736).
Im Bereich des öffentlichen Auftragswesens wird somit nicht (mehr) die Auftragssumme als Bemessungsgrundlage für Gebühren und Parteikosten herangezogen, sondern im Wesentlichen der entgangene Gewinn. In seiner Beschwerde vom 26. Februar 2021 macht der Beschwerdeführer einen Gewinnentgang in Höhe von CHF 30'000.00 und einen weiteren Schaden, der unter anderem aus der Offerterstellung resultiert, geltend. 
Die Verfahrenskosten verbleiben beim Land, da die Beschwerdegegner gebührenbefreit sind (Art. 16 Abs. 1 Bst. b GGG).
Da sich der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegner im gegenständlichen Beschwerdeverfahren kontradiktorisch gegenüberstehen, gebührt dem obsiegenden Beschwerdeführer Parteikostenersatz (Art. 51 ÖAWG iVm. Art. 41 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 LVG iVm. § 41 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdeführer verzeichnet Parteikosten in Höhe von CHF 46'792.75.
Der Verwaltungsgerichtshof bestimmt die Höhe der Parteikosten wie folgt:
Zu ersetzen sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Parteikosten (§ 41 Abs. 1 ZPO). Soweit das Mass der Entlohnung des Rechtsanwalts oder sonst die Höhe der Kosten durch Tarife geregelt ist, hat die Feststellung des Kostenbetrages nach diesen Tarifen zu geschehen (§ 41 Abs. 2 ZPO).
Zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung waren der Antrag an die Regierung auf Erlass einer Vergabeverfügung, der Schriftsatz "Beschwerde/Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung" an den Verwaltungsgerichtshof, die Gegenäusserung zur Stellungnahme des B sowie die Teilnahme an der öffentlichen mündlichen Verhandlung notwendig. Hierfür gebühren dem Beschwerdeführer Parteikosten, deren Höhe nach dem Gesetz über den Tarif für Rechtsanwälte und Rechtsagenten und der Verordnung über die Tarifansätze der Entlohnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten bestimmt wird. Im Einzelnen:
Antrag an die Regierung auf Erlass einer Vergabeverfügung: TP 1 I Bst. b inkl. ES 40% und 7.7% MwSt.: CHF 120.62

Beschwerde/Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung: TP 3B I inkl. ES 40% und 7.7% MwSt.: CHF 1'492.72
Gegenäusserung zur Stellungnahme des B: TP 2  inkl. ES 40% und 7.7% MwSt.: CHF 597.09
Mündliche Verhandlung: TP 3B II  inkl. ES 40% und 7.7% MwSt.: CHF 2'985.44
Total Parteikosten: CHF 5'195.87