SV.2015.6
OGH.2015.72
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03.07.2015
OGH
Urteil
Sprüche: - nicht vergeben -
SV. 2015.6
U R T E I L
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Wolfram Purtscheller, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Sozialversicherungssache des Antragstellers A, vertreten durch B, gegen die Antragsgegnerin Liechtensteinische Invalidenversicherung, 9490 Vaduz, Gerberweg 2, vertreten durch C, D, E, F, G, H, ***, wegen Invalidenrente, in Folge Revision des Antragstellers gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 31.03.2015, SV.2015.6 - 8, mit dem der Berufung des Antragstellers gegen die Entscheidung der Liechtensteinischen Invalidenversicherung vom 21.01.2015, A.2012/109, keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
 
Der Revision wird keine Folge gegeben.
T a t b e s t a n d :
1. Der Revisionswerber, ein liechtensteinischer Staatsangehöriger, wurde am *** geboren. Er fungiert als Geschäftsführer der H Anstalt mit Sitz in *** und ist alleiniger Gründerrechtsinhaber dieser Anstalt, bei der er auch seit Jahren angestellt ist.
2. Am 16.03.2011 langte die Anmeldung des Revisionswerbers zum Bezug von IV-Leistungen bei der Antragsgegnerin ein. Mit Verfügung vom 08.10.2012 teilte diese dem Revisionswerber mit, dass sein Antrag auf Ausrichtung einer Invalidenrente abgelehnt werde. Gegen diese Verfügung erhob der Revisionswerber Vorstellung, mit der er die Ausrichtung einer halben Invalidenrente beantragte. Mit Entscheidung vom 21.01.2015 gab die Revisionsgegnerin dieser Vorstellung keine Folge. Dieser legte sie den auf den Seiten 2 - 10 derselben wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, auf den gemäss Art 78 Abs 2 IVG, Art 93 Abs 2 AHVG, §§ 482, 469 Abs 2, 469a ZPO verwiesen wird. Daraus zog die Revisionsgegnerin im Rahmen der Entscheidungsgründe folgende Schlüsse:
"Der Anspruch auf Invalidenrente ist nach dem Gesetz über die Invalidenversicherung (IVG) und der dazu erlassenen Verordnung (IVV) zu prüfen. Für die Auslegung der rechtlichen Bestimmungen ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung der liechtensteinischen Gerichte abzustellen. Diese wiederum und die Liechtensteinische IV ziehen vergleichsweise auch die Judikatur des schweizerischen Bundesgerichtes heran, nachdem das liechtensteinische und das schweizerische Invalidenversicherungsrecht eine gemeinsame Entstehungsgeschichte aufweisen und das liechtensteinische IVG eine Rezeption des schweizerischen Vorbildes darstellt. Die rezipierten Bestimmungen sollen, solange keine triftigen Gründe etwas anderes nahe legen, gleich ausgelegt werden wie im Ursprungsland; in der Regel also so, wie dies die dortigen Höchstgerichte getan haben (siehe dazu die Urteile des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes vom 06.04.2006 zu Sv.2005.3, publiziert in der Liechtensteinischen Entscheidungssammlung 1/07 S. 51 ff., und des Staatsgerichtshofs des Fürstentums Liechtenstein vom 04.12.2006 zu StGH.2006.45).
Als Invalidität gilt gemäss IVG die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 29 Abs. 1 IVG). Damit definiert sich der Begriff der Invalidität in Liechtenstein nach der Erwerbsunfähigkeit bzw. nach den trotz Einschränkungen bestehenden Erwerbsmöglichkeiten der versicherten Person. Dies zum Unterschied zu anderen Systemen, wo auch eine Berufsunfähigkeit ausreichen kann, um Anspruch auf eine Rente begründen zu können.
Der Gesundheitsschaden als solcher ist nicht versichert und begründet per se keinen Anspruch auf eine Rente. Rechtliche Bedeutung hat ein Gesundheitsschaden nur, soweit er sich durch eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit auf die Erwerbsfähigkeit auswirkt (Art. 29 Abs. 1 IVG; vgl. Urteil des Obersten Gerichtshofs [OGH] vom 03.08.2000, Nz. 197/99, S. 11).
Eine Person gilt als in rentenbegründendem Ausmass invalid, wenn sie mindestens zu 40% invalid ist. Die Rente wird gemäss Art. 53 Abs. 5 IVG nach dem Grad der Invalidität (IV-Grad) abgestuft:
1. bei einem IV-Grad von mindestens 40% aber weniger als 50% besteht Anspruch auf eine Viertelsrente;
2. bei einem IV-Grad von mindestens 50% aber weniger als 67% besteht Anspruch auf eine halbe Rente;
3. bei einem IV-Grad von mindestens 67% besteht Anspruch auf eine ganze Rente.
Dem Begriff Arbeitsunfähigkeit steht der Begriff der Erwerbsunfähigkeit gegenüber. Kennzeichnendes Merkmal der Arbeitsunfähigkeit ist die durch einen Gesundheitsschaden bedingte, medizinisch festgestellte Einbusse am funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (vgl. Urteil des OGH vom 13.06.2014 zu Sv.2013.41 Erw.10.6). Dabei sind die finanziellen Auswirkungen einer solchen Einbusse am funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich unerheblich (vgl. zitiertes OGH Urteil vom 13.06.2014 Erw. 10.6 m.w.H.).
Die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit, wird von medizinischen Experten, die Schätzung des Invaliditätsgrades, welcher sich an der gesundheitlich bedingten Erwerbsunfähigkeit und nicht an der Arbeitsunfähigkeit orientiert, wird von der rechtsanwendenden Institution selbst vorgenommen (Art. 72 Abs. 1 IW).
Gegen die Ergebnisse der medizinischen Abklärungen erhob der Vorstellungswerber keine Einwände, er erachtet diese als richtig. Daher kann im Folgenden von den medizinischen Ergebnissen ausgegangen werden. Die Verfügung wurde vom Vorstellungswerber zum einen deswegen bekämpft, da die IV das Valideneinkommen falsch (zu tief) ermittelt habe. Zum anderen sei auch ein unrichtiges (zu hohes) Invalideneinkommen angenommen worden. Deshalb sei die IV zu einem zu geringen Invaliditätsgrad gelangt.
Gemäss dem polydisziplinären (orthopädisch, internistisch, psychiatrisch) Gutachten von Dr. I vom 08.07.2014 ist dem Vorstellungswerber die Tätigkeit als selbständiger Geschäftsführer der H Anstalt noch im Ausmass von 4.2 Stunden pro Tag während 5 Tagen pro Woche zumutbar. Eine ununterbrochene Arbeitsunfähigkeit von 50% besteht seit dem 30.01.2012. Dem Vorstellungswerber ist jedoch seit 30.01.2012 die Ausübung einer leidensangepassten Verweistätigkeit im Arbeitspensum von 100% also 8.4 Stunden pro Tag an fünf Wochentagen möglich. Dabei besteht keine zusätzliche Verminderung der Leistungsfähigkeit. Die IV stellt im vorliegenden Fall auf die unstrittige Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im polydisziplinären Gutachten von Dr. I vom 08.07.2014 ab. In diesem Zusammenhang ist jedoch festzuhalten, dass gemäss dem Arztbericht von Dr. J vom 19.07.2011 bereits vor der Untersuchung durch Dr. I eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit ausgewiesen war. In seinem - nach der Vorstellung vom 08.11.2012 - eingereichten ergänzenden Schriftsatz vom 19.11.2012 beantragte der Vorstellungswerber, dass er als Selbständiger eingestuft und für die Ermittlung des Invaliditätsgrades ein Betätigungsvergleich vorgenommen werde.
Wenn immer möglich ist der Invaliditätsgrad jedoch nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs zu ermitteln. Dieser hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, woraus sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (vgl. BGE 104 V 136 Erw. 2a und b; 128 V 30 Erw. 1; 130 V 343 Erw. 3.4 S. 348 mit Hinweisen). Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige ein erwerblich gewichteter Betätigungsvergleich (ausserordentliches Bemessungsverfahren) anzustellen (Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl., Zürich 2010, S. 299) und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Die Bemessung des Invalideneinkommens einer selbständig erwerbenden Person nach Massgabe der erzielten Betriebsergebnisse kann daher nur zu einem rechtskonformen Einkommensvergleich führen, wenn hiefür invaliditätsfremde Faktoren konsequent ausgesondert werden können (Urteil des BGerzu 9C_424/2012 vom 07.11.2012 Erw. 5.2 mit Hinweisen auf SVR 1999 IV Nr. 24 S. 73 Erw. 4b; AHI 1998 S. 254 Erw. 4a; BGE 104 V 135 Erw. 2 S. 137). Eine gesetzliche Regelung, welche Bemessungsmethode anzuwenden ist, gibt es nicht. Der IV kommt bezüglich der Auswahl der Methode ein gewisser Ermessenspielraum zu, in welchen das Gericht nicht ohne Not eingreift.
Der Vorstellungswerber ist Geschäftsführer seiner eigenen Anstalt und auch bei dieser angestellt. Gemäss den Lohnabrechnungen der H Anstalt wurde er seit Jahren als Arbeitnehmer der H Anstalt abgerechnet. Somit ist er rechtlich als unselbständig Erwerbender zu qualifizieren. Der Antrag, ihn als selbständig Erwerbender einzustufen, geht somit ins Leere. Folglich besteht für die IV auch keine Verpflichtung, den Invaliditätsgrad des Vorstellungswerbers im ausserordentlichen Bemessungsverfahren aufgrund eines erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs zu ermitteln, sondern kann die IV im Rahmen ihres Ermessens den Invaliditätsgrad des Vorstellungswerbers in Anwendung der ordentlichen Methode des allgemeinen Einkommensvergleichs ermitteln.
Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass der Vorstellungswerber bis zu seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung voll erwerbstätig war und ohne diese Einschränkung auch weiterhin vollschichtig erwerbstätig wäre. Die hypothetischen Vergleichseinkommen lassen sich, wie die folgenden Ausführungen zeigen, zuverlässig ermitteln. Deshalb ist bei der Invaliditätsbemessung die Einkommensvergleichsmethode gemäss Art. 53 Abs. 6 IVG anzuwenden. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen).
Die Ermittlung des im Gesundheitsfall von der versicherten Person erzielbaren Einkommens, des Valideneinkommens, hat so konkret wie möglich zu geschehen, weshalb in der Regel vom Lohn, der vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielt wurde, auszugehen ist (s. Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl., Zürich 2010, S. 301). Es gilt der Grundsatz, wonach die Vergleichseinkommen so konkret wie möglich zu bestimmen sind, weil die bisherige Tätigkeit erfahrungsgemäss ohne einen Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Dies gilt als überwiegend wahrscheinlich. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Entscheidend ist, wie viel die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt (Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns) nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als gesunde Person tatsächlich verdient hätte. Von 1993 bis zu Beginn der gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Jahr 2009 war der Vorstellungswerber im Arbeitspensum von 100% als selbständiger Geschäftsführer in seinem eigenen Betrieb tätig. Die IV geht davon aus, dass diese langjährige Tätigkeit bei guter Gesundheit im zuletzt ausgeübten Ausmass weitergeführt worden wäre. Dort brachte er im letzten gesunden Jahr 2009 gemäss Eintrag im IK CHF 103'500.00 ins Verdienen. Da in den Jahren davor kein derart hohes Jahreseinkommen erzielt wurde und die H Anstalt im Jahr 2010 die K AG als Auftraggeber verloren hat, geht die IV vom Durchschnitt der in den Jahren 2005 bis 2009 erzielten Einkommen, nämlich CHF 73'288.00 ([CHF 72'013.00 + CHF 73'200.00 + CHF 59'972.00 + CHF 57'759.00 + CHF 103'500.00] : 5), aus. Berücksichtigt man zusätzlich für jedes einzelne Jahr die teuerungsbedingte Aufwertung für Männer bis zum Kalenderjahr 2013 (+ 1.1% auf 2006, + 1.6% auf 2007, + 2.2% auf 2008, + [/ 2.1 % auf 2009, + 0.7% auf 2010, + 1.0% auf 2011, + 0.8% auf 2012, + 0.8% auf 2013), erhält man CHF 78'506.00 ([CHF 79'764.00 + CHF 80'196.00 + CHF 64'669.00 +CHF 60'942.00 + 106'958,00] : 5). Der Betrag in der Höhe von CHF 78'506.00 wird als Valideneinkommen in die Vergleichsrechnung eingestellt.
Bei einem Valideneinkommen von CHF 78'506.00 darf das Invalideneinkommen höchstens einen Betrag von CHF 47'496.00 (CHF 78'506.00 x 60.5%) erreichen, damit noch ein rentenbegründender Invaliditätsgrad von 39.5% vorliegt, welcher rechtsprechungsgemäss auf 40% aufgerundet wird.
Für die Bemessung des Invalideneinkommens bei einer Beschäftigung in einer Verweistätigkeit können nach der Rechtsprechung der liechtensteinischen Gerichte Tabellenlöhne herangezogen werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Auch für Liechtenstein haben der OGH und der StGH die vom schweizerischen Bundesamt für Statistik publizierten Lohnstrukturerhebungen (LSE) als objektivierbaren Ansatz akzeptiert (vgl. Urteil des OGH vom 06.04.2006, Sv.2005.3; Urteil des StGH vom 11.02.2008, StGH 2007/93, E. 4.3 und Urteil des StGH vom 11.02.2008, StGH 2007/125, E.4.3.). Diese Tabellen bieten repräsentative Lohninformationen und umfassen unselbständige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus Unternehmen aller Grössenklassen und Branchen des nicht landwirtschaftlichen Bereichs. Dabei werden die beiden Geschlechter und ausserdem vier verschiedene Anforderungsniveaus für jede Branche unterschieden. So gewährleisten die statistischen Werte der LSE Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit (vgl. Urteil des OGH vom 10.01.2008, Sv.2006.10, E. 12.3.12).Gemäss LSE 2010 liegt der monatliche Median aller Berufssparten, Anforderungsniveau 4, einfache und repetitive Tätigkeiten (bei einer 40-Stunden-Woche) für Männer bei einem Monatseinkommen (inklusive anteilmässigem 13. Monatslohn) von CHF 4'901.00. Wenn der Vorstellungswerber einen solchen Beruf vollschichtig ausüben würde, ergäbe dies bei einer in Liechtenstein üblichen Arbeitszeit von 41.6 Stunden pro Woche ein jährliches Einkommen von CHF 61'164.00 (CHF 4'901.00 : 40 x 41.6 x 12) im Kalenderjahr 2010. Berücksichtigt man die teuerungsbedingte Aufwertung für Männer auf das Kalenderjahr 2013 (+ 1.0% auf2011, + 0.8% auf 2012, + 0.8% auf 2013) ergibt dies ein jährliches Einkommen von CHF 62'768.00. Der Vorstellungswerber kann gemäss den Feststellungen im polydisziplinären Gutachten von Dr. I vom 08.07.2014 sowie gemäss Arztbericht von Dr. J vom 19.07.2011 leidensangepasste Tätigkeiten im Arbeitspensum von 100% während 8.4 Stunden pro Arbeitstag bzw. während 41.6 Wochenstunden ausüben, sodass dies im Jahr 2013 ein hypothetisches Einkommen von CHF 62'768.00 ergeben würde.
Da ein gesundheitlich eingeschränkter Arbeitnehmer im Vergleich zu einem Nichteingeschränkten einen geringeren Lohn erhält, kann das Einkommen nach LSE entsprechend den konkret vorliegenden gesundheitlichen Einschränkungen und persönlichen Verhältnissen gemäss Rechtsprechung um max. 25 % reduziert werden. Dieser sog. Leidensabzug sollte nicht automatisch und schematisch erfolgen soll, sondern dann, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte hierfür gegeben sind, dass der Vorstellungswerber wegen eines oder mehrerer Umstände seine gesundheitlich bedingte Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichen Erfolg verwerten kann. Wie hoch der Abzug letztendlich ist, wird unter Einbezug aller Umstände, welche Einfluss auf das Invalideneinkommen haben (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität, Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen geschätzt. Dabei sind nicht für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen (weil dies zum Ausblenden von Wechselwirkungen führen würde; BGE 126 V 75 Erw. 5b/bb S. 80).
Der Vorstellungswerber hat bei Ausübung einer leidensangepassten Verweistätigkeit folgende Einschränkungen:
Aus orthopädischer Sicht:
Eine leidensangepasste Tätigkeit wäre eine Tätigkeit, die kein Heben und Tragen von schweren Lasten mit sich bringe. Weiters sollte diese Tätigkeit keine sehr häufigen grob manuellen Tätigkeiten beinhalten. Sehr schwere grob manuelle Tätigkeiten sollten nur selten vorkommen. Die adaptierte Arbeit sollte auch keine Arbeit über Kopf beinhalten und sie sollte auch nicht sehr häufiges vorgeneigtes Sitzen oder Stehen erforderlich machen. Knieende und hockende Tätigkeiten sowie Kniebeugen sollten nicht häufig gemacht werden.
Aus internistischer Sicht sollte so wie aus orthopädischer Sicht keine schwere körperliche Arbeit verrichtet werden. Also keine Akkordarbeit und keine Schichtarbeit. Weiters sollte der dauerhafte Einfluss von Lärm vermieden werden. Im Hinblick auf die bestehende Allergiekomponente sei ein vorwiegendes Arbeiten im Freien in den Monaten Mai bis August zu vermeiden.
Aus psychiatrischer Sicht sei zu beachten, dass das körperliche Leistungskalkül eingehalten und nicht überschritten werde. Es solle also nicht zu einer stärkeren körperlichen Belastung kommen, wie diese zuvor beschrieben worden sei, weil es ansonsten zum verstärkten Auftreten von Schmerzen und in weiterer Folge auch zu einer zusätzlichen psychischen Beeinträchtigung komme.
Da gemäss der polydisziplinären Gesamtbeurteilung von Dr. I ausdrücklich keine zusätzliche verminderte Leistungsfähigkeit besteht, wird kein Abzug wegen leidensbedingten Einschränkungen gewährt. Somit ergibt sich ein Invalideneinkommen von CHF 62'768.00, das deutlich höher als der zuvor berechnete Betrag von CHF 47'496.00, welcher im Vergleich zum Valideneinkommen von CHF 78'506.00 noch eine Rente begründen würde, ist.
Somit kann auch offen bleiben, ob anstelle des Anforderungsniveau 4 - wie in der angefochtenen Verfügung - das Anforderungsniveau 3 als Basis für die Berechnung des Invalideneinkommens zu berücksichtigen wäre.
Der Vorstellungswerber beantragte am 01.08.2014 im Schreiben bzw. in der Stellungnahme zum - während des Vorstellungsverfahrens eingeholten - polydisziplinären Gutachten von Dr. I vom 08.07.2014 - falls kein Betätigungsvergleich erfolgen könne -, dass bei der Berechnung des Invalideneinkommens von seinem tatsächlich erzielten Einkommen bei der H Anstalt ausgegangen werde, weil er sein vorhandenes Restleistungskalkül in der angestammten Tätigkeit voll ausnütze.
Gemäss Rechtsprechung ist für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschadens zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person, konkret steht (BGE 135 V 297, E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts zu 9C_720/2012 vom 11.02.2013, E.2.3.2). Zudem kann und sollte auf den konkret erzielten Lohn abgestellt werden, wenn besonders stabile Arbeitsverhältnisse vorliegen, die versicherte Person ihre Restarbeitsfähigkeit voll ausschöpft und kein Soziallohn bezahlt wird (vgl. Urteil des OGH vom 04.05.2006 zu Sv.2005.7; vgl. auch Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl., Zürich 2010, S. 308; BGE 135 V 297, E. 5.2 S.301; 117V 8, E. 2c/aa, S. 18). Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass der Vorstellungswerber sein Restleistungskalkül nur in seiner angestammten Tätigkeit, nicht jedoch in einer Verweistätigkeit voll ausschöpft. Bei dieser Konstellation haben sowohl das schweizerische Bundesgericht als auch das Obergericht in deren neuester Rechtsprechung entschieden, dass im Sinne einer möglichst konkreten Feststellung des Invalideneinkommens der tatsächlich erzielte Lohn um einen hypothetischen Nebenverdienst - auf der Basis der LSE-Daten statistisch bemessen - zu ergänzen ist (Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 06.08.2014 Erw. 4.7 mit ausdrücklichem Verweis auf das BGer im Urteil 8C_7/2014 E.7.2 bzw. E.8 vom10.07.2014).
Wendet man diese Rechtsprechung im konkreten Fall an, so ist primär festzuhalten, dass der Vorstellungswerber in der H Anstalt noch zu 50% vornehmlich als Geschäftsführer tätig ist. Dabei erzielte er gemäss IK-Auszug vom 20.01.2015 ein Einkommen von CHF 76'393.00 im Jahr 2011, von CHF 49'425.00 im Jahr 2012 und von CHF 66'662.00 im Jahr 2013. Der AHV-pflichtige Verdienst im Jahr 2010 in der Höhe von CHF 33'300.00 kann in diesem Zusammenhang nicht relevant sein, da er während dieses Kalenderjahres viele krankheitsbedingte Abwesenheiten hatte und nicht AHV-pflichtige Taggelder bezog. Berücksichtigt man jeweils die teuerungsbedingte Aufwertung auf das Jahr 2013 (+ 0.8% auf 2012,+ 0.8% auf 2013) und berechnet man ein Durchschnittseinkommen, so ergibt sich ein Betrag von CHF 64'701.00 ([CHF 77'620.00 + CHF 49'820.00 + CHF 66'662.00] : 3).
Dieser Betrag darf gemäss Rechtsprechung nicht einfach auf eine 100%ige Arbeitstätigkeit aufgerechnet werden. Dies wäre nur dann zulässig, wenn der Vorstellungswerber tatsächlich die Möglichkeit hätte, das bisherige Pensum auf das zumutbare Mass zu erhöhen (Urteil des Bundesgerichts zu 9C_720/2012 vom 11. Februar 2013, E. 2.3.2.). Dies ist vorliegend nicht gegeben, da der Vorstellungswerber zwar in seiner eigenen Anstalt arbeitet, jedoch unbestrittenermassen aufgrund der Betriebsgrösse nur ein Arbeitspensum von maximal 50% als Geschäftsführer möglich ist. Die restlichen 50% hat er vor Eintritt des Gesundheitsschadens , d. h. durch körperlich schwere Arbeit, verwertet. Dies ist ihm jedoch aufgrund seiner verschiedenen Leiden nicht mehr möglich. Deshalb sind die 50% nicht verwertete Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit hypothetisch zu ermitteln. Gemäss Ziffer 15 ff. resultiert bei einer hypothetischen Berechnung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit für den Vorstellungswerber ein Einkommen von CHF 31'384.00 (CHF 62'768.00 : 2). Das Total des zu 50% verwerteten tatsächlichen und zu 50% nicht verwerteten Restleistungskalküls von insgesamt 100% ergibt ein Invalideneinkommen von CHF 96'085.00 (CHF 64'701.00+ CHF 31'384.00). Im Vergleich zum Invalideneinkommen von CHF 78'506.00 ist somit eindeutig kein rentenbegründender Invaliditätsgrad ausgewiesen."
3. Der Antragstellererhob gegen diese Entscheidung vom 21.01.2015 rechtzeitig Berufung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Berufungsausführungen mündeten in einen Abänderungsantrag dahin, dass dem Revisionswerber beginnend mit 01.06.2011 eine halbe Invalidenrente ausgerichtet werde. Hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt. Schliesslich begehrte der Revisionswerber Kostenersatz.
Die Antragsgegnerinbeantragte in ihrer fristgerechten Berufungsmitteilung, der Berufung keine Folge zu geben.
Das Berufungsgerichtgab mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 31.03.2015 der Berufung, deren Kosten der Berufungswerber demnach selbst zu tragen habe, keine Folge.
Im Berufungsurteil wird nach vollständiger Wiedergabe der Entscheidung vom 21.01.2015 den Berufungsausführungen zusammengefasst entgegen gehalten, dass der Berufungswerber entgegen seinem Standpunkt nicht als selbständig erwerbstätig zu qualifizieren sei. Eine unselbständige Erwerbstätigkeit werde nämlich im Allgemeinen dann angenommen, wenn eine Person bei der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit von einer anderen Person in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig sei und kein spezifisches Unternehmerrisiko trage. Eine selbständige Erwerbstätigkeit werde hingegen dann angenommen, wenn die betreffende Person durch Einsatz von Kapital und Arbeit in freibestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnehme. Auch wenn der Berufungswerber bei der ihm wirtschaftlich zuzurechnenden H Anstalt angestellt sei, so erbringe er doch die Arbeitsleistung für diese und trage kein spezifisches Unternehmerrisiko. Dieses komme vielmehr der H Anstalt zu, die durch Einsatz von Arbeit und Kapital - im Gegensatz zum Berufungswerber - nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnehme. Ausserdem könne nur eine natürliche Person selbständig erwerbend sein. Es wäre dem Berufungswerber unbenommen gewesen, seinen Betrieb im Rahmen einer Einzelunternehmung zu führen. Dies hätte allerdings zur Folge gehabt, dass er die Sozialversicherungsbeiträge dann auch auf Basis seines gesamten Einkommens (und nicht bloss auf Basis eines Angestelltenlohns) zu entrichten gehabt hätte. Entgegen seinem Standpunkt könnte der Berufungswerber diesfalls sich auch nicht die mit seiner Anstalt erwirtschafteten Gewinne ausschütten und daraus keine Sozialabgaben bzw. Steuern entrichten, weil dann ein steuerlich bzw. beitragsrechtlich angemessenes Gehalt heranzuziehen wäre. Im Hinblick auf die bestandenen Einkommensschwankungen habe die Berufungsgegnerin ihren Berechnungen zu Recht den Durchschnitt des in den Jahren 2005 - 2009 erzielten Einkommens zugrunde gelegt. Angesichts des Umstandes, dass die H Anstalt die K AG im Jahre 2010 als Auftraggeberin verloren habe und das Einkommen des Berufungswerbers im Jahr 2009 mit CHF 103'500.- weit über dem der Vorjahre gelegen sei, könne entgegen dem Standpunkt des Berufungswerbers sein Valideneinkommen nicht auf dieser Basis bemessen werden. Selbst wenn man wie der Berufungswerber das Invalideneinkommen nicht hypothetisch auf Basis der LSE-Daten sondern mit CHF 48'750,00 annehme, könne diesem keine Invalidenrente zugesprochen werden, weil auch dann der Invaliditätsgrad von mindestens 40% nicht erreicht werde.
4. Der Antragstellerrichtet gegen das Berufungsurteil vom 31.03.2015 seine rechtzeitige Revision mit dem Erklären, als Revisionsgründe unrichtige rechtliche Beurteilung sowie unrichtige Tatsachenfeststellung/Beweiswürdigung geltend zu machen. Abschliessend wird die Abänderung des Berufungsurteils dahin begehrt, dass dem Revisionswerber beginnend mit 01.06.2011 eine halbe Invalidenrente ausgerichtet werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Schliesslich begehrt der Revisionswerber Kostenersatz.
5. Die Antragsgegnerinerstattete fristgerecht eine Revisionsbeantwortung und beantragt, der Revision keine Folge zu geben.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
6.1. Die Revision ist nicht berechtigt.
6.2. Der Revisionswerber führt ins Treffen, in seinem Fall sei kein Einkommensvergleich durchzuführen, sondern im Rahmen eines ausserordentlichen Verfahrens wie bei nicht Erwerbstätigen ein Betätigungsvergleich anzustellen, weil er im Rahmen der H Anstalt eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübe. Die H Anstalt sei ihm wirtschaftlich zu 100% zuzurechnen, sodass er ein entsprechendes Unternehmerrisiko trage. Die für einen Einkommensvergleich erforderlichen Einkommenszahlen liessen sich nicht zuverlässig ermitteln, weshalb ein Betätigungsvergleich durchzuführen sei. Schliesslich habe das Berufungsgericht sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen falsch ermittelt. Zu Unrecht sei dabei das Einkommen für die Jahre 2005 - 2009 in Ansatz gebracht worden. Der Revisionswerber hätte - wäre er nicht erkrankt - 2009 ein Bruttojahreseinkommen von CHF 103'500,00 erzielen können, so dass dieses Einkommen hier massgeblich sei. Es sei auch nicht richtig, für die Jahre 2005 - 2009 auf jenes Durchschnittseinkommen abzustellen, dass die Arbeitgeberin des Klägers nach dem individuellen Beitragskonto der liechtensteinischen AHV-IV-FAK-Anstalten abgerechnet habe. Der Kläger sei nämlich bereits ab dem Jahr 2005 vermehrt aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig gewesen. Die genannten Zahlen berücksichtigten aber nicht jene Zeiten, in denen der Kläger arbeitsunfähig gewesen sei. Dazu lege der Kläger seine Jahreslohnausweise von 2005-2010 vor. Daraus ergebe sich, dass der Kläger bei aufrechter Gesundheit im fraglichen Zeitraum ein Jahresbruttoeinkommen von rund CHF 100'000,00 erzielen hätte können. Auch bei der Ermittlung des Invalideneinkommens sei zu Unrecht auf die hypothetische Basis der LSE-Daten und nicht auf das tatsächlich erzielte Einkommen abgestellt worden. Es sei daher einerseits von einem Valideneinkommen des Klägers in Höhe von CHF 103'500,00 und andererseits von einem Invalideneinkommen von rund CHF 49'000,00 auszugehen, sodass sich ein IV-Grad von über 50% ergebe. Das Berufungsgericht habe zu Unrecht die von der Beklagten getroffene Feststellung zum durchschnittlichen Jahreseinkommen des Revisionswerbers in den Jahren 2005 - 2009 mit CHF 73'288,00 übernommen. Aus den mit der Revision vorgelegten Jahreslohnausweisen für 2005-2009 lasse sich die hiermit begehrte Ersatzfeststellung ableiten, dass sich sein durchschnittliches Einkommen in den Jahren 2005 - 2009 auf CHF 100'000,00 belaufen habe.
6.3. Dem hält die Revisionsgegnerin in ihrer Rechtsmittelbeantwortung entgegen, dass das Berufungsgericht von seinen Feststellungen ausgehend den Revisionswerber völlig zu Recht als unselbständig Erwerbenden qualifiziert habe. Entgegen dessen Revisionsausführungen habe das Obergericht im Hinblick auf die starken Einkommensschwankungen den Validenlohn zutreffend anhand des Durchschnittsverdienstes angenommen. Die Vorlage von Lohnausweisen mit der Revision verstosse gegen das Neuerungsverbot. Selbst auf Basis dieser Grundlagen errechne sich für den Revisionswerber kein günstigeres Ergebnis. Auch das Invalideneinkommen sei von den Vorinstanzen richtig ausgemessen worden. Selbst bei einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von CHF 100'000 resultiere bei einem Vergleich mit dem Invalideneinkommen von CHF 62'768,00 bloss ein Invaliditätsgrad von 37%.
7.1. Nach Art 78 Abs 2 IVG sind auf die Rechtsmittel im Bereich der Invalidenversicherung die Art 84 bis 97bis AHVG sinngemäss anzuwenden. Für die Erhebung der Berufung, das Berufungsverfahren und die Urteilsfällung bzw. die Erhebung der Revision und das Revisionsverfahren finden gem Art 87 Abs 1 AHVG und Art 97 Abs 2 AHVG jeweils die Bestimmungen der Zivilprozessordnung Anwendung. Allerdings haben nach Art 96 AHVG die Rechtsmittelinstanzen von Amts wegen die für die Entscheidung oder für das Urteil erheblichen Tatsachen festzustellen.
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof vergewissert sich zwar im invalidenversicherungsrechtlichen Revisionsverfahren, ob das Fürstliche Obergericht die für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen hinreichend festgestellt hat und ob die entsprechenden Feststellungen auf hinreichender Beweisgrundlage beruhen; soweit bei der Feststellung von Tatsachen und bei der Würdigung ihrer Beweisgrundlage Ermessenspielraum besteht, setzt der Fürstliche Oberste Gerichtshof indes nicht ohne Not sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des Fürstlichen Obergerichts. Auch im Bereich der Invalidenversicherung versteht sich der Fürstliche Oberste Gerichtshof in erster Linie als Rechts- und nicht als Tatsacheninstanz. So werden ohne konkrete Rüge auch im invalidenversicherungsrechtlichen Revisionsverfahren keine Tatsachen amtswegig aufgegriffen. Ungeachtet des im Bereich der Invalidenversicherung für alle Rechtsmittelinstanzen geltenden Untersuchungsgrundsatzes, ist die blosse Anfechtung der Beweiswürdigung im Revisionsverfahren unzulässig. Schliesslich gilt auch im invalidenversicherungsrechtlichen Revisionsverfahren das Neuerungsverbot (OGH 02.08.2013 SV.2012.48 ua; vgl StGH 25.03.2013 StGH 2012/132; StGH 28.10.2013 StGH 2013/039; StGH 09.12.2008 StGH 2007/147). Nach § 473 Abs 2 ZPO können neue tatsächliche Behauptungen oder Beweise in der Revisionsinstanz nur zur Unterstützung oder Bekämpfung der Behauptung vorgebracht werden, dass das Urteil des Berufungsgerichtes wegen eines der im § 446 ZPO bezeichneten Mängel nichtig sei, oder dass das Berufungsverfahren an einem Mangel leide, welcher die erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern vermochte.
7.2. Bei den mit der Revision vorgelegten Lohnausweisen handelt es sich nicht um Beweismittel im Sinne der zuletzt zitierten Gesetzesstelle. Entgegen den Ausführungen in der Revisionsbeantwortung stellen diese aber überwiegend auch nicht unzulässig neu vorgelegte Beweisurkunden dar. Die Lohnausweise für die Jahre 2006 - 2011 befinden sich nämlich bereits im Verwaltungsakt (und zwar unter Rubrik 12).
7.3. Das Berufungsgericht hat - anders als es die Revision darstellt - nicht "die von der IV getroffene Feststellung zum durchschnittlichen Jahreseinkommen des Revisionswerbers in den Jahren 2005-2009 auf Seite 17 des Berufungsurteils mit CHF 73'288,00 übernommen", also nicht infolge einer Beweisrüge durch Überprüfung der entsprechenden Beweiswürdigung und Feststellungen diese als zutreffend befunden. Vielmehr hat das Berufungsgericht diese Annahmen der IV laut der Entscheidung vom 21.01.2015 offenbar als unbedenklich seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt, nachdem diese in der Berufung nicht wirksam gerügt worden waren (vgl dazu nachfolgende Erw 8.2.). Tatsächlich stimmen diese Annahmen mit den betreffenden Auszügen aus dem Individuellen Konto, wie sie in Rubrik 2 des Verwaltungsaktes erliegen, überein. Auf tatsächlicher Basis sind daher diese Feststellungen, wie sie sich in der Entscheidung vom 21.01.2015 und auch im Berufungsurteil vom 31.03.2015 finden, nicht zu beanstanden. Aber auch die Inhalte der mit der Revision vorgelegten Lohnausweise sind mit jenen identisch, die nach den vorstehenden Ausführungen im Verwaltungsakt erliegen. Entgegen der "Tatsachenrüge" der Revision geht es hier aber nicht um den Austausch der erstgenannten Daten durch die zweitgenannten auf Tatsachenebene. Vielmehr stellt sich die Rechtsfrage, welche dieser Daten der Entscheidung zugrunde zu legen sind. Darauf wird noch zurückzukommen sein. Auch aus diesen Erwägungen heraus kann die "Tatsachenrüge" des Revisionswerbers nicht erfolgreich sein.
8.1. Aus dem von der Antragsgegnerin in ihrer Entscheidung vom 21.01.2015 erarbeiteten Sachverhalt ist in tatsächlicher Hinsicht zu entnehmen, dass der Revisionswerber von 1984 - 1993 "als Mitarbeiter" und seit 1993 "zusätzlich als Geschäftsführer bei der H Anstalt angestellt" war bzw ist. Diese Feststellungen stützte die Antragstellerin erkennbar auf den offenbar vom Revisionswerber selbst bearbeiteten Fragebogen für Selbständigerwerbende vom 22.03.2012 und seinen "beruflichen Lebenslauf zur Anmeldung" vom 16.03.2011 sowie einen Auszug aus dem Individuellen Konto des Vorstellungswerbers vom 17.03.2011 (Entscheidung vom 21.01.2015 S 3 Ziff 5, S 4 Ziff 11; Verwaltungsakt Rubriken 2 und 11). Auch für die Jahre 2012 und 2013 wurde in der Entscheidung vom 21.01.2015 ausdrücklich festgestellt, dass der Revisionswerber bei der Peter Nägele Anstalt angestellt war (S 10 Ziff 27). Diesen Sachverhalt legten die Revisionsgegnerin und das Berufungsgericht auch ihren rechtlichen Beurteilungen zugrunde (S 12 Ziff 11 bzw S 21f). Der Antragsteller hatte in seiner Berufung selbst noch eingeräumt, von der H Anstalt eine "Geschäftsführerentlohnung" zu beziehen (ON 1 S 1, 2). Soweit er nun in seiner Revision ausführt, "entgegen den Darlegungen des Berufungsgerichtes kann wohl kaum davon ausgegangen werden, dass der Revisionswerber innerhalb der von ihm wirtschaftlich zu 100% kontrollierten H Anstalt als unselbständig Erwerbstätiger angestellt gewesen wäre" (Revision S 3 letzter Absatz), entfernt sich der Revisionswerber in unzulässiger Weise von den von den Vorinstanzen ihren Entscheidungen zugrunde gelegten Feststellungen (vgl RIS-Justiz RS0043312).
8.2. Diese Sachverhaltsgrundlage hat der Revisionswerber auch nicht wirksam in Zweifel gezogen. Dazu wäre es nämlich erforderlich gewesen, auszuführen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Ersatzfeststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre (OGH 07.03.2014 GE 2014, 317, 10 CG.2010.38 mit Hinweis auf Kodek in Rechberger ZPO 4. Auflage §471 Rz 8). Solche Ausführungen finden sich aber in den Rechtsmittelschriftsätzen nicht.
8.3 Unabhängig davon sind auch diese Feststellungen, wie sich aus den bereits oben dazu wiedergegebenen Beweisergebnissen, aber auch aus dem im Verwaltungsakt befindlichen Fragebogen für den Arbeitgeber mit Datum 22.03.2012 und den dazu vorliegenden Lohnausweisen (Rubrik 12) ergibt, völlig unbedenklich.
Daraus lässt sich nämlich ohne Weiteres ableiten, dass der Antragsteller bei der H Anstalt als Arbeitgeber in der Eigenschaft als Arbeitnehmer die Tätigkeiten eines Mitarbeiters und Geschäftsführers ausübte und teilweise offenbar nach wie vor verrichtet. Dafür hat er auch im strittigen Zeitraum ein als "Lohn" (vgl bspw Art 38 AHVG) bezeichnetes Einkommen bezogen. Dem Verwaltungsakt (Rubrik 1) ist weiters zu entnehmen, dass der Revisionswerber seine Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer (Mitarbeiter, Geschäftsführer) der Arbeitgeberin H Anstalt stellte. Auch in seiner Berufung und Revision stellt der Antragsteller zumindest im Ergebnis nur auf diese angeführten Tätigkeiten und den dafür erlösten Lohn nicht aber auf ein davon verschiedenes Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art 42 AHVG bzw Art 15 AHVV ab.
9.1. Versichert im Sinne des Gesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sind Personen, die gem Art 34 und 35 des Gesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch oder freiwillig versichert sind. Gemäss Art 53 Abs 6 IVG wird für die Bemessung der Invalidität das Invalideneinkommen (Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte) zum Valideneinkommen (Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre) in Beziehung gesetzt. Die Differenz zwischen Valideneinkommen und Invalideneinkommen ergibt die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse. Das prozentuale Verhältnis der invaliditätsbedingten Erwerbseinbusse zum Valideneinkommen entspricht dem Invaliditätsgrad.
Als Erwerbseinkommen im Sinne von Art 53 Abs 6 IVG gelten nach Art 46 Abs 1 IVV mutmassliche jährliche Erwerbseinkommen, von denen Beiträge gem dem Gesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung erhoben würden.
Art 38 Abs 1 und 2 AHVG bestimmen weiters, dass vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im Folgenden massgebender Lohn genannt, ein Betrag von 3.8% erhoben wird. Dabei gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird hingegen nach Art 41 Abs 1 AHVG ein Betrag von 7.8% erhoben. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird durch Abzug von diversen Positionen vom hierdurch erzielten rohen Einkommen ermittelt (Art 42 Abs 1 und 2 AHVG).
In den Art 8 und 9 AHVV werden die Kriterien normiert, die zu dem für die Berechnung der Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit massgebenden Lohn gehören bzw. von diesem ausgenommen werden. Entsprechende Bestimmungen enthält Art 15 AHVV für die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit.
9.2. Die vom Berufungsgericht unter Hinweis auf Kieser, ATSG-Kommentar2, Art 10 N 10, Art 12 N 4, wiedergegebene Differenzierung zwischen unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit wird vom Revisionswerber nicht konkret beanstandet, sodass gem §§ 482, 469a ZPO auf deren Richtigkeit verwiesen werden kann. Teilweise wiederholend und ergänzend gilt Folgendes:
Die zivilrechtliche und die sozialversicherungsrechtliche Definition des Begriffes "selbständige Erwerbstätigkeit" stimmen nicht überein.
Aus der Sicht der Sozialversicherung gilt als selbständig erwerbend, wer ein spezifisches unternehmerisches Risiko trägt und von seinem Vertragspartner/seiner Vertragspartnerin weder in wirtschaftlicher noch arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist. Merkmale für das Vorliegen eines unternehmerischen Risikos sind namentlich: erhebliche Investitionen, Verlusttragung, Inkasso- und Delkredererisiko, Unkostentragung, Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, Beschaffung von Aufträgen, Beschäftigung von Personal, eigene Geschäftsräumlichkeiten.
Ein wirtschaftliches bzw arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis ist hingegen insbesondere beim Vorhandensein eines Weisungsrechtes, eines Unterordnungsverhältnisses, der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, eines Konkurrenzverbotes bzw einer Präsenzpflicht zu vermuten. Die Vielfalt der in der Wirtschaft anzutreffenden Konstellationen verlangt eine sorgfältige Beurteilung des Einzelfalles. Häufig sprechen dabei einige Merkmale für und andere gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit. Um zu einem objektiven Entscheid zu gelangen, müssen die Merkmale gewichtet und gegeneinander abgewogen werden (Widmer, Die Sozialversicherung in der Schweiz, 7. Auflage, 35, 36).
Was das Ausüben der Erwerbstätigkeit betrifft, ist von Bedeutung, ob eine auf Erzielung von Einkommen gerichtete bestimmte (persönliche) Tätigkeit vorliegt, mit welcher die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht werden soll. Wesentliches Merkmal einer solchen Erwerbstätigkeit ist eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht in Form von Arbeitsleistung. Bei der Bestimmung des zuletzt erzielten Einkommens sind sämtliche Erwerbseinkommen, für welche eine AHV-Beitragsplicht besteht zu berücksichtigen. Bei dieser Bezugnahme fällt ins Gewicht, dass AHV-beitragsrechtlich nur solche Einkommen erfasst werden, welche aus einer erwerblich ausgerichteten Tätigkeit herrühren (Kieser/Landolt, Unfall-Haftung-Versicherung, N 376, FN 761, N 1057 mit Hinweis auf BGE 125 V 384 f; vgl bspw Art 38 AHVG, Art 5 CH-AHVG).
9.3. Die Anstalt ist nach Art 534 Abs 1 PGR ein nach den dieser Bestimmung folgenden Vorschriften rechtlich verselbständigtes und organisiertes, dauernden wirtschaftlichen oder anderen Zwecken gewidmetes, ins Handelsregister als Anstaltsregister eingetragenes Unternehmen, das einen Bestand von sachlichen, allenfalls persönlichen Mitteln aufweist und nicht öffentlich-rechtlichen Charakter hat oder eine andere Form der Verbandsperson aufweist. Gem Art 548 Abs 1 PGR haftet für die Schulden der Anstalt in allen Fällen nur das Anstaltsvermögen. Ein jeder Gründer ist nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle nur zu den Leistungen verpflichtet, die von ihm als Widmungsvermögen einschliesslich einer beschränkten Haftung oder Nachschusspflicht gleich wie bei eingetragenen Genossenschaften vorgesehen sind. Der oder die Inhaber der Gründerrechte bilden das oberste Organ der Anstalt; dessen rechtliche Stellung wird insbesondere in Art 543 PGR geregelt. Solange nicht Dritte als Begünstigte eingesetzt worden sind, besteht die Vermutung, dass der Inhaber der Gründerrechte selbst Begünstigter ist (Art 545 Abs 1 Ziff 1bis PGR).
Als Organe und Beteiligte der Anstalt kommen der Inhaber der Gründerrechte, der Verwaltungsrat, die Revisionsstelle sowie sonstige in den Statuten vorgesehene Organe sowie der Repräsentant und der Begünstigte in Betracht. Unter Begünstigten versteht man jene Personen, denen der wirtschaftliche Nutzen der Anstalt zukommt, die also den ausgeschütteten Gewinn bzw. den allfälligen Liquidationserlös der Anstalt erhalten (Marxer & Partner, Wirtschaftsrecht [2009] 75ff).
9.4. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass in Bezug auf die H Anstalt zwischen deren Organen und sonstigen Beteiligten bzw. Angestellten zu unterscheiden ist.
Dass der Antragsteller von seiner Eigenschaft als Angestellter der H Anstalt abgesehen Versicherter im Sinne des Art 26 IVG ist, kann weder dem Verwaltungsakt noch den von den Vorinstanzen erarbeiteten Feststellungen oder Behauptungen des Antragstellers entnommen werden.
Ebenso wenig ergibt sich daraus, dass der Antragsteller im Rahmen seiner hier massgeblichen Tätigkeit beispielsweise in eigenem Namen und auf eigene Rechnung (und nicht in jenem/auf jener der H Anstalt) handelt, nicht für diese sondern für sich Aufträge beschafft, selbst Personal beschäftigt und er selbst und nicht die Anstalt (gem Art 548 PGR) für Verbindlichkeiten des Unternehmens haftet und damit unternehmerisches Risiko trägt. Sämtliche vom Antragsteller für seine selbständige Erwerbstätigkeit ins Treffen geführten Argumente vernachlässigen die rechtlichen Differenzierungen zwischen der H Anstalt als juristische Person, die selbständig Trägerin von Rechten und Pflichten ist, und seiner Eigenschaft als Organ dieser Anstalt einerseits und als Angestellter derselben andererseits. Damit ist aber auch für den Antragsteller aus dem von ihm in der Berufung und der Revision zitierten Entscheidungen nichts zu gewinnen, weil diese keine vergleichbaren Sachverhalte betreffen. Der Revisionswerber selbst räumt ein, dass sein Valideneinkommen nicht mit dem aus der Anstalt ausgewiesenen Gewinn bzw. auf Basis deren Betriebsergebnisses zu bemessen wäre (Revision S. 5 Abs 2). Er vertritt in seiner Revision auch selbst die Ansicht, dass "eine allfällige Auftragslage seiner Arbeitgeberin auf dessen Jahreseinkommen keinen wie immer gearteten Einfluss hat" (Seite 7 unten).
9.5. Zusammengefasst ist unter Bedachtnahme auf die dargestellte Rechtslage der Kläger auf Grund seiner Stellung als Versicherter, der über seinen Arbeitgeber H Anstalt als Arbeitnehmer derselben Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit durch Arbeitsleistung und damit den massgeblichen Lohn erzielt, welcher ausschliesslich Grundlage für seine Beiträge nach dem AHVG ist, nicht als selbständig erwerbstätig qualifiziert werden kann. Die Bezugnahme des Antragstellers auf seine angebliche selbständige Erwerbstätigkeit als Grundlage für die Heranziehung eines Betätigungsvergleichs bzw. des "ausserordentlichen Verfahrens" ist daher nicht zielführend.
10.1. Der Revisionswerber führt in Übereinstimmung mit den von ihm nunmehr vorgelegten und für die Jahre 2006 - 2011 im Verwaltungsakt (Rubrik 12) erliegenden Lohnausweisen ins Treffen, dass die darin angeführten Bruttolöhne (mit Ausnahme für das Jahr 2009) Taggelder der Krankenkasse bzw. der Unfallversicherung beinhalten. Diese sind aber nach Art 38 AHVG und Art 8, 9 AHVV nicht Bestandteil des massgebenden Lohns, der dem beitragspflichtigen Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit entspricht (in diesem Sinn auch Widmer, Sozialversicherung 21). Damit ist die mit der Beweisrüge des Antragstellers angestrebte Feststellung, die auf das Durchschnittseinkommen (einschliesslich der Taggelder) laut diesen Lohnausweisen abstellt, auch aus rechtlichen Erwägungen nicht relevant. Im Gegensatz dazu werden in dem von der Antragsgegnerin gem Art 50 AHVV angelegten Individuellen Konto die Erwerbseinkommen geführt, auf denen die massgeblichen Beiträge aufscheinen. Völlig zu Recht wurden daher der angefochtenen Entscheidung vom 21.01.2015 die Erwerbseinkommen laut den Auszügen aus dem Individuellen Konto (Anstaltsakt Rubrik 2), die als solche vom Antragsgegner auch der Höhe nach nicht in Zweifel gezogen werden, zugrunde gelegt (vgl Schweizerisches Bundesgericht 29.03.2012, 8C-626/2011 Erw 3).
Soweit der Antragsteller in der Revision auf ein massgebliches Einkommen für das Jahr 2009 in Höhe von CHF 103'500,00 insistiert (S 7 Abs 1), während er für seine Berechnungen zum Durchschnittseinkommen für die Jahre 2005 - 2009 dafür einen Ansatz von nur CHF 97'500,00 wählt (S 14), ist ihm mit dem Hinweis zu begegnen, dass die Antragsgegnerin ihren Überlegungen zum Durchschnittseinkommen und damit zur Ermittlung des Valideneinkommens ohnehin (dem Auszug aus dem Individuellen Konto entsprechend) für das Jahr 2009 den Betrag von CHF 103'500,00 zugrunde gelegt hat.
10.2. Nach Art 53 Abs 6 IVG ist für die Bemessung der Invalidität unter anderem auf das Valideneinkommen abzustellen. Dabei handelt es sich - wie erwähnt - um jenes Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen hätte können, wenn sie nicht invalid geworden wäre.
Für die Bemessung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitraum des Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als gesunde Person tatsächlich verdienen würde. Die Ermittlung des Valideneinkommens muss so konkret wie möglich erfolgen. Da die bisherige Tätigkeit erfahrungsgemäss fortgesetzt worden wäre, ist in der Regel vom letzten Lohn auszugehen, der vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt wurde. Dieses Gehalt ist wenn nötig der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung anzupassen. Dabei kann - wie erwähnt - durchaus auf das Valideneinkommen aufgrund der Einträge im Individuellen Konto (IK) abgestellt werden. Weist das bis Eintritt der Invalidität erzielte Einkommen starke und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankungen auf, ist dabei auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (Bundesgericht 29.03.2012, 8C_626/2011, Erw 3; für Unselbständigerwerbende Bundesgericht 12.03.2012, 9C_8/2012 Erw 1.3; SVR 2008 IV Nr 28 S 89, I 433/06 Erw $.1.1).
Nicht nur nach den Feststellungen der Vorinstanzen sondern auch nach den Ausführungen in der Revision differierte das Einkommen des Antragstellers in den Jahren 2005-2009 (sohin vor Eintritt der Invalidität - Entscheidung vom 21.01.2015 Seite 13 Ziff 13; Revision S 9, 13f) der Höhe nach erheblich. Es ist daher durchaus sachgerecht, hier das Durchschnittseinkommen der Jahre 2005-2009 in Ansatz zu bringen. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller ab 2010 ein nennenswert höheres Einkommen erzielen hätte können, ist dem Akteninhalt, so auch den Behauptungen des Antragstellers und dem Lohnausweis für das Jahr 2010, nicht zu entnehmen.
Selbst wenn man nun im Sinne der Revisionsausführungen für die Jahre 2005-2008 berücksichtigt, dass der Antragsteller nach den vorliegenden Lohnausweisen in nicht unerheblichem Ausmass Taggelder der Krankenkasse und der Unfallversicherung bezogen hat, und weiters unterstellt, dass das Taggeld nur 80% des massgebenden Erwerbseinkommens beträgt (vgl Art 14 Abs 3 KVG, Art 17 Abs 1 UversG; Art 50 Abs 1 IVG), ergibt sich nicht der von ihm als Durchschnittseinkommen für diesen Zeitraum errechnete Betrag von CHF 100'000,00. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller nach seinen eigenen Ausführungen im Jahr 2009 keine Taggelder bezog und auch in den davor herangezogenen Jahren die Taggelder nur einen Teil seines Einkommens darstellten.
Insgesamt bezog der Antragsteller laut den vorliegenden Lohnausweisen in den Jahren 2005-2008 Taggelder von CHF 99'252,05. Das Gesamteinkommen betrug demnach in dieser Zeit brutto CHF 349'652,78, so dass daraus eine Differenz von CHF 250'400,73 resultiert. Rechnet man die Taggelder von 80% auf 100% auf, ergibt sich daraus ein hypothetisches Einkommen von CHF 124'065,06 und damit für die vier massgeblichen Jahre von insgesamt CHF 374'465,79. Unter Berücksichtigung des Bruttoeinkommens für 2009 von CHF 103'500,00 laut IK errechnet sich über fünf Jahre ein Gesamtbruttoeinkommen von CHF 477'965,79 und ein Jahresdurchschnittserwerbseinkommen von CHF 95'593,16 als Valideneinkommen. Auch wenn dieser Betrag im Sinne der von der Antragsgegnerin in der Entscheidung vom 21.01.2015 vorgenommenen Berechnungen (S 13 Ziff 13), worauf laut den §§ 482, 469a ZPO sinngemäss verwiesen werden kann, der Teuerung und realen Einkommensentwicklung angepasst wird (vgl dazu Bundesgericht 12.03.2012 9C_8/2012 Erw 2.1.1), ergibt sich für den Antragsteller unter Bedachtnahme auf die nachfolgenden Erwägungen zu 10.3. und 10.4. kein relevanter Invaliditätsgrad.
Auf die von den Vorinstanzen angestellte und vom Revisionswerber als verfehlt beurteilte Argumentation im Zusammenhang mit der Tatsache, dass die H Anstalt im Jahr 2010 die K AG als Auftraggeberin verloren hat, kommt es dabei nicht entscheidend an.
10.3. Das Bundesgericht geht in seiner Entscheidung vom 10. Juli 2014, 8C_7/2014, bei der Ermittlung des Invalideneinkommens primär von der beruflich-erwerblichen Situation aus, in der die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können entweder LSE-Tabellenlöhne oder die DAP-Zahlen (Dokumentation von Arbeitsplätzen seitens SUVA) herangezogen werden. Schöpft der Versicherte seine Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit nicht voll aus, ist eine Hochrechnung des tatsächlich erzielten Lohnes auf das mögliche Arbeitspensum nicht zulässig, wenn eine Pensumerhöhung unmöglich ist. Ist es gerechtfertigt, dass der Versicherte seine Arbeitsstelle beibehält und der Lohn hieraus als Teil seines Invalideneinkommens angerechnet wird, so ist für das verbleibende, ihm zumutbare Arbeitspensum auf den LSE-Tabellenlohn abzustellen, welcher den allgemeinen Arbeitsmarkt repräsentiert (Bundesgericht 10. Juli 2014, 8C_7/2014 Erw 7, 8).
10.4. Dem Antragsteller ist aufgrund der Betriebsgrösse der H Anstalt nur ein Arbeitspensum von maximal 50 % als Geschäftsführer möglich. Die restlichen 50 % hat er vor Eintritt des Gesundheitsschadens als Mitarbeiter verwertet. Dies ist ihm aufgrund seiner verschiedenen Leiden nicht mehr möglich. Der Revisionswerber ist aber nach den von den Vorinstanzen ihren Entscheidungen zugrunde gelegten und auch insoweit nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen weiterhin in der Lage, leidensangepasste Tätigkeiten im Arbeitspensum von 100 % während 8,4 Stunden pro Arbeitstag bzw während 41,6 Wochenstunden auszuüben (Entscheidung vom 21.01.2015 S 9 Ziff 23 aE, S 14 Ziff 16, S 15, 16 Ziff 21, 23). Im Sinne der vorstehenden Rechtsausführungen wurde daher von der Revisionsgegnerin für das restlich mögliche und zumutbare Arbeitspensum zu Recht auf den LSE-Tabellenlohn gestellt. Der Revisionswerber entfernt sich in seiner Rechtsrüge von diesen Feststellungen, indem er unterstellt, er erfülle genau jenes Restleistungskalkül, welches von den medizinischen Sachverständigen für zumutbar erachtet werde. Im Übrigen legt der Vorstellungswerber nicht schlüssig dar, warum seiner Meinung nach das Invalideneinkommen aus einer 50 %-igen Tätigkeit als Geschäftsführer der H Anstalt mit CHF 49'000.00 anzusetzen sei. Den in der Entscheidung vom 21.01.2015 zum Invalideneinkommen angestellten Erwägungen der Revisionsgegnerin hält er hingegen nichts Substanzielles entgegen, weshalb gemäss den §§ 482, 469a ZPO auf deren Richtigkeit verwiesen wird.
11. Damit muss die Revision erfolglos bleiben.
12. Nach Art 78 Abs 2 IVG iVm Art 95 und 90 Abs 1 AHVG ist das Revisionsverfahren frei von Gebühren und Gerichtskosten. Dem unterliegenden Antragsteller dürften nur bei leichtsinniger oder mutwilliger Revision (Art 78 Abs 1 IVG iVm Art 95 und Art 91 AHVG) Gebühren oder Gerichts- sowie Verfahrenskosten auferlegt werden. Davon kann hier keine Rede sein. Die Antragsgegnerin hat aber im Revisionsverfahren ohnehin keine Kosten verzeichnet.
Vaduz, am 03. Juli 2015
Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat