VGH 2022/024
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26.04.2022
VGH
Beschluss
Sprüche: Antrag stattgegeben
VGH 2022/024
BESCHLUSS
Der Präsident des Verwaltungsgerichtshofes des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, lic.iur. Andreas Batliner, hat
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin:A Aktiengesellschaft


vertreten durch:

***
Beschwerdegegner:
Land Liechtenstein
c/o Regierung des Fürstentums Liechtenstein Peter-Kaiser-Platz 1
9490 Vaduz
wegenöffentlicher Auftragsvergabe
gegenEntscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 22. März 2022, LNR 2022-420 BNR 2022/475 AP 322.1
am 26. April 2022
entschieden:
Dem Antrag der A Aktiengesellschaft vom 07. April 2022 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird stattgegeben. Das Vergabeverfahren wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde vom 07. April 2022 gegen die Vergabeverfügung der Regierung vom 22. März 2022, LNR 2022-420 BNR 2022/475 AP 322.1, ausgesetzt. Dem Land Liechtenstein wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde vom 07. April 2022 untersagt, mit der C AG den Werkvertrag über den Auftrag Projekt H1, km 2.28 - 2.37, Gamprin, Oberbühl, Querungshilfe Lums, Baumeister-, Pflästerungs- und Belagsarbeiten, abzuschliessen.
TATBESTAND
1.
Am 21. Dezember 2021 wurde der Auftrag für die Baumeister-, Pflästerungs- und Belagsarbeiten an der Landstrasse H1, km 2.28 - 2.37, Gamprin, Oberbühl, Querungshilfe Lums, im Amtsblatt des Fürstentums Liechtenstein ausgeschrieben.
2.
Innerhalb offener Frist gingen beim damaligen Amt für Bau und Infrastruktur (ABI) insgesamt acht Offerten ein. Am 10. Februar 2022 wurde der Offertvergleich erstellt.
Im Rahmen der Eignungs- und Offertprüfung wurden zwei Offertsteller vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Unter diesen befindet sich auch die Beschwerdeführerin A.
3.
Mit Entscheidung vom 23. Februar 2022 zu LNR 2022-232 BNR 2022/313 AP 322.1 entschied die Regierung, den Auftrag für die Baumeister-, Pflästerungs- und Belagsarbeiten an die C AG zu vergeben.
4.
Am 03. März 2022 erstellte das ABI den Vergabevermerk und stellte diesen den Offertstellern zu.
5.
Mit Schreiben vom 11. März 2022 beantragte die A Aktiengesellschaft durch ihre Rechtsvertreterin den Erlass einer Vergabeverfügung. 
6.
Mit Entscheidung vom 22. März 2022 zu LNR 2022-420 BNR 2022/475 AP 322.1 fertigte die Regierung ihre Entscheidung, den Auftrag für die Baumeister-, Pflästerungs- und Belagsarbeiten an die C AG zu vergeben, formell aus. 
7.
Gegen diese Regierungsentscheidung vom 22. März 2022 erhob die rechtsfreundlich vertretene A Aktiengesellschaft mit Schriftsatz vom 07. April 2022 Vorstellung an die Regierung.
8.
Mit Entscheidung vom 12. April 2022 zu LNR 2022-605 BNR 2022/596 AP 322.1 ist die Regierung auf die Vorstellung vom 07. April 2022 nicht eingetreten.
9.
Mit ihrer Beschwerde vom 07. April 2022 an den Verwaltungsgerichtshof stellte die Beschwerdeführerin gleichzeitig einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Beschwerdeführerin beantragte, der Verwaltungsgerichtshof wolle das Vergabeverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde vom 07. April 2022 aussetzen und der Regierung untersagen, mit der C AG den Werkvertrag abzuschliessen, bevor über die Beschwerde vom 07. April 2022 rechtskräftig entschieden ist. 
10.
Mit E-Mail vom 22. April 2022 äusserte sich das nunmehrige Amt für Tiefbau und Geoinformation (ATG) zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.
11.
Der Präsident des Verwaltungsgerichtshofes entschied am 26. April 2022 über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
1.
Gegen Vergabeverfügungen der Regierung, wie im vorliegenden Fall, kann Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden (Art. 53 Abs. 2 ÖAWG, Gesetz vom 19. Juni 1998 über das öffentliche Auftragswesen, LGBl. 1998 Nr. 135). Solchen Beschwerden kommt von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 56 ÖAWG). Allerdings können zur Verhinderung eines dem Beschwerdeführer unmittelbar drohenden Schadens einstweilige Verfügungen erlassen werden (Art. 58 Abs. 1 ÖAWG). Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Massnahmen angeordnet werden (Art. 59 Abs. 1 ÖAWG). Einstweilige Verfügungen sind innert 14 Tagen nach dem Eingang des Antrages zu erlassen (Art. 59 Abs. 3 ÖAWG).
Weder das ÖAWG noch sonst ein Gesetz bestimmt, wer zum Erlass von einstweiligen Verfügungen im Sinne von Art. 58 und 59 ÖAWG zuständig ist. Nach der Rechtsprechung ist der Präsident des Verwaltungsgerichtshofes hierfür zuständig (VGH 2018/032; bestätigt durch StGH 2018/052; siehe zuletzt VGH 2021/121).
Da der gegenständliche Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die formellen Anforderungen des Art. 58 Abs. 2 ÖAWG erfüllt und dieser zusammen mit der Beschwerde gegen die Vergabeverfügung der Regierung gestellt wurde (Art. 58 Abs. 3 ÖAWG), hat der Präsident des Verwaltungsgerichtshofes materiell über den gestellten Antrag vom 07. April 2022 zu entscheiden.
2.
Gemäss Art. 59 Abs. 2 ÖAWG sind die Folgen einstweiliger Verfügungen für den Antragsteller, für andere Bewerber oder Offertsteller und für den Auftragnehmer dem öffentlichen Interesse an der Ausführung des öffentlichen Auftrages gegenüberzustellen. Je nach dem Ergebnis dieser Gegenüberstellung ist vom Erlass einer einstweiligen Verfügung abzusehen.
Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe ein Interesse daran, dass über ihre zahlreichen Rügen gegen die Vergabeverfügung vom 22. März 2022 durch den Verwaltungsgerichtshof als Senat entschieden werde, bevor der Auftraggeber mit der C AG einen Werkvertrag abschliesse.
Das ATG teilte dem Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofes mit, die Baumassnahmen seien nicht ausserordentlich dringlich. Daher könne der Auftraggeber, gegenständlich das Land Liechtenstein, mit dem Erlass einer vorsorglichen Massnahme leben.
3.
Der nicht berücksichtigte Offertsteller hat naturgemäss ein Interesse daran, dass über seine Beschwerde gegen die Vergabeverfügung vor Abschluss des Werkvertrages mit dem berücksichtigten Offertsteller rechtskräftig entschieden wird. Erklärt die Rechtsmittelbehörde eine Vergabeverfügung für nichtig (Art. 60 Abs. 1 ÖAWG), bevor der Vertrag nach Art. 47a ÖAWG abgeschlossen ist, hat der nicht berücksichtigte Offertsteller wieder die Möglichkeit, selbst den Auftrag ausführen zu können. Wird hingegen der Vertrag nach Art. 47a ÖAWG abgeschlossen, bevor über die Beschwerde gegen die Vergabeverfügung rechtskräftig entschieden ist, kann die Rechtsmittelbehörde in der Regel lediglich feststellen, ob die behauptete Rechtswidrigkeit besteht oder nicht (Art. 60 Abs. 3 ÖAWG). Wird die Rechtswidrigkeit nach dem Vertragsabschluss festgestellt, besitzt der nicht berücksichtige Offertsteller einen Rechtsanspruch auf Schadenersatz (Art. 61 ÖAWG). Dieser Schadenersatzanspruch ist nicht im Verwaltungsverfahren, sondern im Amtshaftungsverfahren geltend zu machen (VBI 2002/129). Somit hat der nicht berücksichtigte Offertsteller, gegenständlich die Beschwerdeführerin, ein Interesse daran, dass sie selbst den Auftrag ausführen kann und damit ein Interesse am Erlass einer einstweiligen Verfügung, damit der Auftraggeber den Werkvertrag nicht vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens mit dem berücksichtigten Offertsteller abschliesst.

Diesem Interesse der Beschwerdeführerin als nicht berücksichtigte Offertstellerin steht kein Interesse des Auftraggebers und somit des Landes Liechtenstein an der raschen Ausführung des Auftrages  gegenüber. Das Land Liechtenstein hat, wie sich aus dem E-Mail des ATG vom 22. April 2022 (ON 8) ergibt, kein überwiegendes öffentliches Interesse daran, dass mit den Baumeister-, Pflästerungs- und Belagsarbeiten für die Querungshilfe Lums an der Strasse Oberbühl in Gamprin begonnen wird, bevor der Senat des Verwaltungsgerichtshofes über die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 07. April 2022 entschieden hat.
Die Interessenabwägung gemäss Art. 59 Abs. 2 ÖAWG hat zugunsten der Beschwerdeführerin auszufallen.
4.
Somit war spruchgemäss zu entscheiden.