StGH 2009/8
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25.06.2009
StGH
Urteil
Sprüche: - nicht vergeben -
StGH 2009/8
Der Staatsgerichtshof als Verfassungsgerichtshof hat in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 25. Juni 2009, an welcher teilnahmen: Präsident lic. iur. Marzell Beck als Vorsitzender; lic. iur. Siegbert Lampert und Prof. Dr. Klaus Vallender als Richter; Dr. Peter Nägele und Dr. Ralph Wanger als Ersatzrichter sowie Barbara Vogt als Schriftführerin
in der Beschwerdesache
Beschwerdeführerin: J Company Ltd.
B. V. I.

vertreten durch:

Dr. Wilfried Hoop
Rechtsanwalt
9492 Eschen
Belangte Behörde: Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz
gegen: Urteil des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 2008, VGH2008/131
wegen: Verletzung verfassungsmässig gewährleisteter Rechte (Streitwert: CHF 100'000.00)
zu Recht erkannt:
1. Der Individualbeschwerde wird keine Folge gegeben. Die Beschwerdeführerin ist durch das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichtshofes des Fürstentums Liechtenstein vom 4. Dezember 2008, VGH 2008/131, in ihren verfassungsmässig gewährleisteten Rechten nicht verletzt.
2. Die Beschwerdeführerin ist schuldig, die Verfahrenskosten im Gesamtbetrag von CHF 2'380.00 binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution an die Landeskasse zu bezahlen.
Sachverhalt
1.
Mit Schreiben vom 20. Februar 2008 teilte die United States Securities and Exchange Commission (SEC), Washington, D. C., USA, mit, sie habe aufgrund von Auffälligkeiten Untersuchungen wegen des Verdachts illegaler Aktienkäufe und des Verdachts auf Verstoss gegen das Marktmanipulationsverbot eingeleitet. Die SEC ermittle, ob gewisse Personen, die das Aufbringen von Geldmittel für Lexington Resources, Inc. (Lexington) beworben und Geldmitteln aufgebracht hätten (sogenannte Promoters), dies als Gegenleistung für den Erhalt von Lexington-Aktien, welche illegal ausgegeben worden seien, gemacht hätten. Die SEC ermittle, ob gewisse Personen in ein Schema involviert gewesen seien, um den Preis und das Handelsvolumen der Lexington-Aktien durch manipulative Transaktionen künstlich in die Höhe zu treiben, dies mit dem Ziel, die Lexington-Aktien zu künstlich in die Höhe getriebenen Preisen zu verkaufen. Zwischen 2004 und 2006 habe Lexington mehr als 3 Mio. unbeschränkt handelbare Aktien (unrestricted shares) an Promoters ausgegeben. Es scheine aber, dass diese Aktien gemäss Gesetz nur eingeschränkt handelbar gewesen seien (restricted shares), aber die Aktienzertifikate nicht, wie gesetzlich vorgeschrieben, die eingeschränkte Handelbarkeit ausgewiesen hätten. Deshalb seien die nachfolgenden Transfers und Käufe der Aktien durch die Promoters möglicherweise Teil eines illegalen Aktienverteilungsschemas und somit eine Verletzung der amerikanischen Wertpapiergesetzgebung gewesen. Basierend auf den zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Aufzeichnungen scheine es, als ob die Promoters, direkt oder indirekt, ungefähr 2 Mio. Aktien dieser eingeschränkt handelbaren Art über ein Sammelkonto im Namen der Y Bank AG (nunmehr: X Bank AG), Schaan, gekauft und wieder verkauft hätten. Diese illegalen Verkäufe hätten über USD 10 Mio. Nettoerlös (Gewinn) gebracht. Es könne sein, dass die Promoter auch über andere Konten der X Bank AG in Lexington-Aktien gehandelt hätten. In vielen Fällen hätten die Promoter, welche die eingeschränkt handelbaren Aktien als erstes erhalten hätten, diese zu Strohfirmen oder Strohmännern transferiert, bevor die Aktien schliesslich im Freiverkehr durch die X Bank AG wieder verkauft worden seien. Zweck des Ersuchens sei, abzuklären, ob illegale Aktienkäufe getätigt worden seien und eine Marktmanipulation in Lexington-Aktien stattgefunden habe.
2.
Am 2. September 2008 ersuchte die FMA die X Bank AG unter Hinweis auf Art. 10 MG (Marktmissbrauchsgesetz) um Übermittlung bestimmter Informationen und Unterlagen in diesem Zusammenhang, dies gemäss Antrag der SEC in ihrem Amtshilfeersuchen vom 20. Februar 2008.
3.
Mit Schreiben vom 23. September 2008 übermittelte die X Bank AG der FMA die angeforderten Informationen und Unterlagen. Die X Bank AG wies darauf hin, dass über die Konten der Bankkunden neben der Abwicklung von Börsentransaktionen in Lexington-Aktien in der Regel auch noch Börsengeschäfte in weiteren Titeln stattgefunden hätten und insbesondere auch sonstige Transaktionen, wie Zahlungsein- und -ausgänge erfolgt seien und es dadurch zu einer Vermischung der Vermögenswerte auf den Konten gekommen sei.
4.
Mit Verfügung vom 15. Oktober 2008, AZ: 1722/08/06-24, entschied die FMA wie folgt:
"1.
Der SEC wird nach Art. 18 Abs. 2 Marktmissbrauchsgesetz (MG) Folgendes mitgeteilt:
Die X Bank AG, vormals Y Bank AG, liess der FMA auf deren Ersuchen vom 2. September 2008 mit Schreiben vom 23. September 2008 in Bezug auf Transaktionen in Finanzinstrumenten der Lexington folgende Informationen zukommen:
I.
Die Transaktionen sowie deren Details sind den in Ziffer 1. II. b) bis d) angeführten Dokumenten zu entnehmen und wurden zu Gunsten bzw. auf Rechnung von folgendem/n Kunden ausgeführt:
J Company Ltd., ..., Tortola, BVI; Zustelladresse: X, Rechtsanwälte, ..., 9490 Vaduz.
Der wirtschaftlich Berechtigte ist P B, ...
II.
Nachfolgend bezeichnete Unterlagen wurden der FMA von der X Bank AG mit Schreiben vom 23. September 2008 in Kopie übermittelt. Sie bilden einen integrierenden Bestandteil dieser Verfügung.
a)
Kontoeröffnungsunterlagen (Kunde 201xxx)
b)
Zahlungsverkehrsbelege vom 1. Oktober 2003 bis zum 28. Februar 2008 ab USD 5'000.
c)
Journal der Buchungsbewegungen vom 1. Oktober 2003 bis zum 28. Februar 2008
d)
Liste der Titelbewegungen (Transaktionen) in Lexington vom 1. Oktober 2003 bis zum 28. Februar 2008 sowie physische Belege zu den Ein- und Auslieferungen in Lexington in besagtem Zeitraum.
III.
Diese Unterlagen bilden einen unmittelbaren Bestandteil dieser Verfügung. Da die enorme Quantität dieser angeführten Informationen nicht dazu geeignet ist, diese Unterlagen der Verfügung physisch beizulegen, können die in Ziffer 1. II. Bst. a) bis d) angeführten Bestandteile dieser Verfügung bei der FMA jederzeit eingesehen werden.
Die Übermittlung dieser Informationen erfolgt nach Rechtskraft dieser Verfügung unter der Auflage an die SEC, dass die Informationen ausschliesslich zur Bekämpfung des Marktmissbrauchs sowie in mit der Erfüllung dieser Aufgabe verbundenen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren verwendet werden dürfen. Die übermittelten Informationen dürfen innerhalb der SEC nur Personen zugänglich gemacht werden, die dem Amts- bzw. Berufsgeheimnis unterstellt sind. Eine Weiterleitung der übermittelten Informationen zu anderen Zwecken oder an die zuständigen Behörden anderer Staaten ist ohne vorgängige Zustimmung der FMA nicht gestattet.
2.
Es obliegt der X Bank, ihrem/n Kunden vorliegende Verfügung zur Kenntnis zu bringen.
3.
Diese Verfügung ist gebührenfrei."
Diese Verfügung wurde im Wesentlichen wie folgt begründet:
Das vorliegende Ersuchen stamme von der SEC, welche in den Vereinigten Staaten die zuständige Behörde im Sinne von Art. 3 MG sei. Die bei der SEC beschäftigten Personen unterstünden einer Art. 11 MG gleichwertigen Verschwiegenheitspflicht im Sinne von Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG. Die angefragten Finanzinstrumente seien und würden an einem überwachten Markt gemäss MG gehandelt. Der Markt sei öffentlich zugänglich und werde von der SEC als staatlich anerkannte Stelle überwacht. Im vorliegenden Fall gehe es um die Überwachung des börslichen Handels im Hinblick auf einen allfälligen Verstoss gegen das Marktmanipulationsverbot sowie das Insiderhandelsverbot. Die von der SEC im vorliegenden Fall angefragten Informationen seien erforderlich für die Bekämpfung des Marktmissbrauchs. Die SEC habe den Sachverhalt, aus welchem sich der Verdacht der Verletzung der Marktmissbrauchsbestimmungen ergebe, dargestellt und die notwendigen Informationen klar bezeichnet. Im konkreten Fall bestehe der Verdacht, dass Aktienkurse künstlich manipuliert und in die Höhe getrieben worden seien. Um festzustellen, wer sich daran beteiligt habe und somit gegen das Marktmanipulationsverbot verstossen habe, seien die Informationen betreffend die Kunden und wirtschaftlich Berechtigten, für die Transaktionen in diesen Finanzinstrumenten durchgeführt worden seien, unverzichtbar, um den vorliegenden Verdacht weiter zu untersuchen.
5.
Gegen diese Verfügung, welche sich an die X Bank AG richtete und der X Bank AG am 20. Oktober 2008 zugestellt wurde, erhob die Beschwerdeführerin am 31. Oktober 2008 rechtzeitig Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Sie beantragt im Wesentlichen die Abänderung der angefochtenen Verfügung dahingehend, dass die Amtshilfegewährung an die SEC verweigert werde.
6.
Der Verwaltungsgerichtshof hob mit Urteil vom 4. Dezember 2008, VGH 2008/131, die angefochtene Verfügung in ihrem Spruchpunkt 1. II. Bst. b und c auf und leitete die Verwaltungssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung an die FMA zurück. Im Übrigen wies er die Beschwerde vom 31. Oktober 2008 ab und bestätigte die angefochtene Verfügung. Seine Entscheidung begründete der Verwaltungsgerichtshof wie folgt:
6.1
Wie die FMA in der angefochtenen Verfügung ausführe, ermittele die SEC wegen des Verdachts der Marktmanipulation. Die SEC vermute, dass der Kurs (Preis) und das Handelsvolumen der Lexington-Aktien durch manipulative Transaktionen künstlich in die Höhe getrieben worden seien, dies mit dem Ziel, die Lexington-Aktien zu überhöhten Preisen zu verkaufen. Die SEC gehe davon aus, dass Personen, die an dieser Marktmanipulation teilgenommen hätten, ungefähr 2 Mio. Lexington-Aktien über ein Sammelkonto der X Bank AG kauften und dann wieder verkauften, dies mit einem Gewinn von über USD 10 Mio. Auch seien Lexington-Aktien über andere Konten der X Bank AG gehandelt worden. In vielen Fällen hätten die involvierten Personen die Aktien zu Strohfirmen und Strohmännern transferiert und schliesslich im Freiverkehr über die X Bank AG wieder verkauft.
In solchen Fällen sei die Gewährung von Amtshilfe und damit die Übermittlung von Informationen und Urkunden, die in Liechtenstein vorhanden seien, von der FMA an ausländische zuständige Behörden möglich, und zwar auch an zuständige Behörden von Drittstaaten (Art. 18 MG, Gesetz vom 24. November 2006 gegen Marktmissbrauch im Handel mit Finanzinstrumenten, Marktmissbrauchsgesetz, LGBl. 2007 Nr. 18 in der gültigen Fassung, insbesondere in der Fassung von LGBl. 2008 Nr. 225).
Der Grundsatz, dass in Fällen wie dem vorliegenden Amtshilfe an eine ausländische Behörde geleistet werden könne, werde von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Sie bestreite jedoch die Anwendbarkeit von LGBl. 2008 Nr. 225 auf den vorliegenden Fall und das Vorliegen der Voraussetzungen des amtshilfeweisen Informationsaustausches mit der ersuchenden Behörde SEC. Auf diese Einwendungen sei im Folgenden einzugehen.
6.2
Die Beschwerdeführerin bringe vor, die FMA habe das Amtshilfeersuchen der SEC vom 20. Februar 2008 bewusst pendent gehalten und nicht bearbeitet, also taktisch verzögert, bis das neue, revidierte Marktmissbrauchsgesetz in Kraft getreten sei. Bei der Revision des Marktmissbrauchsgesetzes gemäss LGBl. 2008 Nr. 225 habe es sich um eine reine Anlassgesetzgebung gehandelt, um die drastischen Auswirkungen des Urteils VGH 2007/110 zu beseitigen. Das neue Gesetz erweitere den Anwendungsbereich des Marktmissbrauchsgesetzes enorm und grundlegend. Die Übergangsbestimmung, wonach die neuen Gesetzesbestimmungen rückwirkend auf hängige Amtshilfeverfahren anzuwenden seien, ziele bewusst auf anhängige Amtshilfeersuchen ab und sei deshalb verfassungswidrig, gleichheitswidrig und willkürlich. Sie normiere eine Rückwirkung des neuen Rechts und damit eine unmittelbare Einflussnahme auf die Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, was verfassungsrechtlich unzulässig sei (Österreichischer Verfassungsgerichtshof VfSlg. 10.402; Posch in Schwimann, Rz. 3 zu §§ 4, 5 ABGB). Eine gezielt angeordnete Rückwirkung und damit eine gezielte Beschränkung auf die anhängigen Amtshilfeverfahren sei gleichheitswidrig und bilde damit einen Verstoss gegen Art. 31 Abs. 1 LV. Die Übergangsbestimmung nehme keine sachlich gerechtfertigte Differenzierung vor, sondern stelle eine "lex SEC" dar.
Diesen Argumenten folge der Verwaltungsgerichtshof nicht.
Die Revision des Marktmissbrauchsgesetzes durch LGBl. 2008 Nr. 225 sei zwar durch das Urteil des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Februar 2008 zu VGH 2007/110 angestossen worden, sei aber nicht einzelfallbezogen auf das gegenständliche Amtshilfeersuchen der SEC ausgerichtet. Sie sei generell und abstrakt auf alle Amtshilfeersuchen aus Drittstaaten zugeschnitten.
Sowohl im liechtensteinischen Verwaltungsrecht als auch Verwaltungsverfahrensrecht gelte der intertemporale Grundsatz, dass das zum Zeitpunkt der Entscheidung in Kraft stehende Recht zur Anwendung komme (LES 1981, 188; LES 1985, 108; Andreas Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, Vaduz 1998, 78 mit weiteren Verweisen). In diesem Sinne wiederhole die Übergangsbestimmung von LGBl. 2008 Nr. 225 den genannten Grundsatz lediglich.
Soweit vorliegendenfalls von einer Rückwirkung gesprochen werde, handele es sich bei der Übergangsbestimmung von LGBl. 2008 Nr. 225 um eine "unechte Rückwirkung", denn die neuen Normen von LGBl. 2008 Nr. 225 erfassten zwar auch früher eingetretene Sachverhalte, doch regelten sie Vorgänge, die erst nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes stattfänden. Konkret bedeute dies, dass es vorliegendenfalls um die Gewährung von Amtshilfe an die SEC gehe. Die Gewährung erfolge erst nach Inkrafttreten des Gesetzes vom 26. Juni 2008, LGBl. 2008 Nr. 225. Daran ändere nichts, dass das gegenständliche Amtshilfeersuchen schon vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes in Liechtenstein einlangte. Die SEC könnte jederzeit ihr ursprüngliches Amtshilfeersuchen erneuern und wiederholen. An der Anwendbarkeit des neuen Rechts ändere auch nichts, dass mit der Gewährung der Amtshilfe Informationen, die aus der Zeit vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes oder auch des Gesetzes LGBl. 2007 Nr. 18 stammten, an die ausländische Behörde übermittelt werden sollten.
Die Beschwerdeführerin verweise auf Schwimann/Posch, ABGB, 2. Aufl., § 5 Rz. 3, wo im Wesentlichen (nur) auf die Entscheidung VfSlg10.402 verwiesen werde. Mit dieser Entscheidung vom 12. März 1985 habe der österreichische Verfassungsgerichtshof erkannt, dass eine Übergangsbestimmung in einem neuen Gesetz, wonach das neue Gesetz auch auf die bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes anhängigen Verfahren Anwendung finde, dann verfassungswidrig sei, wenn die Änderung der Rechtslage ausschliesslich bewirken solle, dass die bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts anhängigen Verfahren anhand der geänderten Rechtslage beurteilt würden, denn die Anordnung einer solchen Rückwirkung laufe darauf hinaus, festzulegen, an welchen Normen die Gerichtshöfe die angefochtenen Verwaltungsakte zu messen hätten. Wenn sich zudem die Rückwirkung gezielt auf anhängige Verfahren beschränke, nehme der Gesetzgeber unzulässigerweise Einfluss auf die Rechtsprechung der Gerichtshöfe. Im Allgemeinen aber - so der österreichische Verfassungsgerichtshof weiter - sei die rückwirkende Erlassung von Gesetzen und Sanierung fehlerhafter Verwaltungsakte durch den Gesetzgeber nicht bedenklich. Nur die gezielte Einflussnahme auf bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, also beim Verwaltungsgerichtshof (Art. 129 ff. B-VG) und beim Verfassungsgerichtshof (Art. 137 ff. B-VG) anhängige Verfahren sei verfassungswidrig, wenn der Gesetzgeber dadurch nur auf die bereits laufenden Verfahren, in denen er eine Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsakte erwarten müsse, ziele. Demgegenüber könne der blosse Umstand, dass bereits ein Verfahren anhängig sei, einen Beschwerdeführer nicht von einer allgemein angeordneten Rückwirkung ausnehmen (VfGH 12.03.1985, G1/85 und G23-27/85, Sammlungsnummer 10.402).
Vorliegendenfalls gelte die Übergangsbestimmung von LGBl. 2008 Nr. 225 allgemein und ziele nicht ausschliesslich darauf ab, ein Verfahren, das beim Verwaltungsgerichtshof hängig sei, zu beeinflussen. Gegenständlich sei im Übrigen das Amtshilfeersuchen der SEC zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von LGBl. 2008 Nr. 225 nicht beim Verwaltungsgerichtshof, sondern bei der erstinstanzlichen Behörde, nämlich der FMA, anhängig gewesen und hätte jederzeit von der SEC auch nach Inkrafttreten von LGBl. 2008 Nr. 225 neu gestellt werden können.
6.3
Die Beschwerdeführerin bringe vor, Art. 2 Abs. 3 MG schränke den Anwendungsbereich des Marktmissbrauchsgesetzes als Ganzes territorial auf Handlungen und Unterlassungen ein, die in Liechtenstein vorgenommen oder begangen worden seien. Die Gegenstand des vorliegenden Amtshilfeersuchens bildenden Handlungen und Unterlassungen, nämlich vermutete marktmissbräuchliche Handlungen mittels Spam-Mails durch unbekannte Täterschaft, seien nicht in Liechtenstein vorgenommen oder begangen worden, sodass sich die angefochtene Verfügung nicht auf das Marktmissbrauchsgesetz mit ihrem territorialen Geltungsbereich stützen könne.
Dazu erwog der Verwaltungsgerichtshof, der Geltungsbereich des Marktmissbrauchsgesetzes werde in Art. 2 MG umschrieben. Generell und grundlegend bestimme Art. 2 Abs. 1, dass das Marktmissbrauchsgesetz für den börslichen oder ausserbörslichen Handel mit jedem Finanzinstrument gelte, das an einem überwachten Markt gehandelt werde oder für das ein entsprechender Antrag auf Zulassung zum Handel an einem überwachten Markt gestellt worden sei. Diese Bestimmung sei vom Gesetzgeber durch LGBl. 2008 Nr. 225 neu dahingehend formuliert worden, dass das Marktmissbrauchsgesetz nicht nur auf den Handel in einem EWR-Mitgliedsstaat, sondern auch auf den Handel von Finanzinstrumenten in Drittstaaten anwendbar sei. Damit habe der Gesetzgeber ausdrücklich auch die Amtshilfegewährung an Drittstaaten, wie vorliegendenfalls an die USA, ermöglichen wollen. Dass der Geltungsbereich des Marktmissbrauchsgesetzes in Art. 2 Abs. 1 MG sehr umfassend definiert sei, ergebe sich auch aus der einschränkenden Bestimmung von Art. 2 Abs. 1a MG, wonach die Art. 4, 5, 8 und 15 MG nur auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten, die zum Handel auf einem geregelten Markt in einem EWR-Mitgliedsstaat zugelassen seien, anwendbar sei. Gewisse Bestimmungen des Marktmissbrauchsgesetzes sollten also nur dann anwendbar sein, wenn der Handel von Finanzinstrumenten auf einem europäischen Markt betroffen sei. Alle anderen Bestimmungen des Marktmissbrauchsgesetzes seien auch dann anwendbar, wenn der Handel auf einem aussereuropäischen Markt betroffen sei.
Art. 2 Abs. 2 bis 4 MG enthalte einige spezielle Bestimmungen über den Geltungsbereich, wobei diese Bestimmungen offensichtlich vor allem auf die Strafbestimmungen von Art. 23 bis 26 MG zugeschnitten seien. So bestimme Art. 2 Abs. 2 MG, dass das Verbot von Insidergeschäften (Art. 23) auch für jedes Finanzinstrument, das nicht zum Handel auf einem überwachten Markt zugelassen sei, gelte, sofern dessen Wert von einem Finanzinstrument im Sinne von Art. 2 Abs. 1 MG abhängig sei. Art. 2 Abs. 4 MG bestimme weiter, dass dieses Gesetz nicht für Geschäfte gelte, die aus geld- oder wechselkurspolitischen Gründen oder im Rahmen der Verwaltung der öffentlichen Schulden von einem Mitgliedsstaat, dem Europäischen System der Zentralbanken, einer nationalen Zentralbank oder einer anderen amtlich beauftragten Stelle oder einer für deren Rechnung handelnden Einrichtung getätigt werde. Weiter bestimme Art. 2 Abs. 3, dass das Marktmissbrauchsgesetz auf Handlungen und Unterlassungen Anwendung finde, die in Liechtenstein vorgenommen oder begangen würden.
Es ist durchaus zu konstatieren, dass Art. 2 Abs. 3 MG sehr generell formuliert sei. Dennoch könne er aufgrund seiner systematischen Stellung innerhalb von Art. 2 MG und seinem Sinn und Zweck nicht dahingehend interpretiert werden, dass eine strafbare Handlung oder Unterlassung in Liechtenstein begangen worden sein müsse, damit Amtshilfe an einen Drittstaat zulässig sei. Vielmehr genüge es, wenn aufgrund von irgendwelchen Handlungen und Unterlassungen, die in Liechtenstein im Zusammenhang mit dem untersuchten Sachverhalt vorgenommen oder begangen worden seien, sich Informationen in Liechtenstein befänden. Solche Handlungen oder Unterlassungen könnten darin bestehen, dass über eine liechtensteinische Bank Wertpapiertransaktionen abgewickelt oder abgerechnet worden seien, wie vorliegendenfalls.
6.4
Die Beschwerdeführerin bringe vor, der Zweck des Amtshilfeersuchens der SEC sei, abzuklären, ob illegale Aktienkäufe getätigt worden seien und ob eine Marktmanipulation in Lexington-Aktien stattgefunden habe. Die Abklärung, ob in den USA illegale Aktienkäufe stattgefunden hätten, dies nach amerikanischer Wertpapiergesetzgebung, könne niemals Gegenstand einer Amtshilfe auf Basis des Marktmissbrauchsgesetzes sein. Das Marktmissbrauchsgesetz erlaube nur die Übermittlung von Informationen zur Bekämpfung des Marktmissbrauchs. Die FMA habe nun aber keine Differenzierung getroffen, welche Informationen für die Bekämpfung bzw. Untersuchung des Vorliegens eines Marktmissbrauchs und welche Informationen für Abklärungen zu Zwecken illegaler Aktienkäufe bzw. Verletzungen der amerikanischen Wertpapiergesetzgebung von Nöten seien.
Dieser Argumentation sei insoweit zuzustimmen, als die FMA in der angefochtenen Verfügung nicht ausführe, ob und inwieweit die amerikanische Wertpapiergesetzgebung ein Teil der Gesetzgebung zur Bekämpfung von Insidergeschäften und Marktmanipulationen (Marktmissbrauch) und zur Sicherstellung der Integrität der Finanzmärkte und des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Finanzinstrumente im Sinne von Art. 1 Abs. 1 MG sei. Es sei nicht offensichtlich, dass die FMA aufgrund des liechtensteinischen Marktmissbrauchsgesetzes Amtshilfe zur Aufklärung von Verletzungen der amerikanischen Wertpapiergesetzgebung gewähren dürfe. Die Frage könne jedoch offen bleiben, da die SEC (auch) wegen des Verdachts der Marktmanipulation ermittele und hierfür grundsätzlich die angeforderten Informationen, welche die X Bank AG der FMA übermittelt habe, benötige.
6.5
Die Beschwerdeführerin bringe vor, der Umfang der Informationen, die die FMA der SEC übermitteln wolle, sei zu gross. Die FMA wolle auch solche Informationen übermitteln, die gerade nicht mit Lexington in Zusammenhang stünden, namentlich - dies gemäss Auftragsschreiben der FMA an die X Bank AG - "alle Erklärungen, welche den Kontostand oder die Aktivitäten auf diesen Konten seit 1. Oktober 2003 bis zum 28. Februar 2008 aufzeigen; alle Guthaben und Abbuchungen von über $ 5'000.-- in Bezug auf diese Konten, beinhaltend aber nicht eingeschränkt auf Transferdetails, die Vorder- und Rückseite von annullierten Schecks, Einzahlungsbelege, Abhebungsbelege, Übertragungsnotizen, Bankschecks und alle anderen Dokumente, welche Einzahlungen oder Abhebungen von diesen Konten wiedergeben." Informationen, welche nicht im Zusammenhang mit den Lexington Finanzinstrumenten stünden, seien gerade nicht notwendig oder erforderlich im Sinne von Art. 18 Abs. 2 MG. Die undifferenzierte Übermittlung von Informationen, gleichgültig ob sie mit Lexington-Aktien in Zusammenhang stünden oder nicht, verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip von Art. 18 Abs. 2 MG und sei für die Bekämpfung von Marktmissbrauch nicht erforderlich. Tatsächlich habe die Beschwerdeführerin nur in der Zeit von Juni 2004 bis November 2007 eine bestimmte Anzahl von Transaktionen in Lexington-Aktien getätigt.
Diesem Argument komme teilweise Berechtigung zu.
Gemäss Art. 18 Abs. 2 MG könne die FMA den zuständigen Behörden von Drittstaaten auf deren Ersuchen Informationen übermitteln, wenn die Informationen zur Bekämpfung des Marktmissbrauchs erforderlich seien. Die Gewährung einer solchen Amtshilfe bedürfe also eines Ersuchens der ausländischen Behörde, vorliegendenfalls der SEC. Dieses Ersuchen müsse sich auf Informationen beziehen, die zur Bekämpfung des Marktmissbrauchs, wie der Marktmanipulation, erforderlich seien. Dies bedeute, dass das ausländische Amtshilfeersuchen gewissen inhaltlichen Anforderungen entsprechen müsse, insbesondere den Sachverhalt darlegen müsse, aus welchem der Verdacht des Marktmissbrauchs ersichtlich sei. Weiter müssten jene Informationen bezeichnet werden, die angefragt würden und zur Bekämpfung des Marktmissbrauchs erforderlich seien. Die Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der anbegehrten Informationen sei so detailliert vorzunehmen, dass die FMA prüfen könne, ob die ersuchende Behörde tatsächlich in einem konkreten Fall den Marktmissbrauch bekämpfe und ob hierzu die anbegehrten Informationen erforderlich seien. Allerdings seien an die Darstellung des Sachverhalts und die Bezeichnung der anbegehrten Informationen keine hohen Anforderungen zu stellen, wie schon die FMA in der angefochtenen Verfügung ausgeführt habe (LES 2003, 91, Erw. 5).
Vorliegendenfalls habe die SEC in ihrem Amtshilfeersuchen vom 20. Februar 2008 klar dargelegt, dass sie den Verdacht habe, der Kurs und das Handelsvolumen der Lexington-Aktien seien durch manipulative Transaktionen künstlich in die Höhe getrieben worden, um Lexington-Aktien zu überhöhten Preisen zu verkaufen. Die SEC habe auch dargelegt, dass ungefähr 2 Mio. Lexington-Aktien über ein Sammelkonto der X Bank AG gekauft und dann wieder verkauft worden seien, dies mit einem Gewinn von über USD 10 Mio. Auch seien Lexington-Aktien über andere Konten der X Bank AG gehandelt worden und in vielen Fällen hätten die involvierten Personen die Aktien zu Strohfirmen und Strohmännern transferiert und schliesslich im Freiverkehr über die X Bank AG wieder verkauft.
Dieser Sachverhalt rechtfertige, sämtliche Transaktionen in Lexington-Aktien, die über die X Bank AG abgewickelt worden seien, seien es Käufe oder Verkäufe, zu untersuchen und die entsprechenden Informationen an die SEC zu übermitteln. Weshalb aber Transaktionen mit anderen Wertpapieren oder Geldtransaktionen ebenfalls untersucht werden sollten, führe die SEC in ihrem Amtshilfeersuchen vom 20. Februar 2008 nicht aus. Ein Grund sei auch nicht offensichtlich. Dennoch sei denkbar, dass es Gründe gebe. Diesbezügliche Ausführungen fehlten jedoch in der angefochtenen Verfügung der FMA.
Somit seien jene Unterlagen an die SEC zu übermitteln, die die Transaktionen in Lexington-Aktien belegen und darstellen würden, nämlich die Liste der Titelbewegungen (Transaktionen) in Lexington vom 1. Oktober 2003 bis zum 20. Februar 2008 sowie physische Belege zu den Ein- und Auslieferungen in Lexington in besagtem Zeitraum (siehe hierzu Spruchpunkt 1. II. Bst. d der angefochtenen Verfügung). Weiter seien jene Unterlagen an die SEC zu übermitteln, die die Identität des Kontoinhabers (also der Beschwerdeführerin), des wirtschaftlich Berechtigten des Kontos bzw. der Beschwerdeführerin und jener Personen, die über das Konto der Beschwerdeführerin bei der X Bank AG verfügen konnten, belegen, also die gesamten Kontoeröffnungsunterlagen (Spruchpunkt 1. II. Bst. a der angefochtenen Verfügung). In diesem Umfange wehre sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde denn auch nicht substantiiert. Hinsichtlich aller anderen Unterlagen enthalte die angefochtene Verfügung keine rechtsgenügliche Begründung dahingehend, in welchem Zusammenhang sie mit dem von der SEC im Amtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt stünden und sie deshalb für die SEC zur Bekämpfung der Marktmanipulation erforderlich seien. Da die FMA eine entsprechende Begründung unterlassen habe, sei die angefochtene Verfügung in diesem Umfang aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die FMA zurückzuleiten gewesen. Im fortgesetzten Verfahren stehe es der FMA auch frei, die SEC zu ersuchen, eine weitergehende Sachverhaltsdarstellung als bisher vorzunehmen oder die Notwendigkeit der Übermittlung von weitergehenden Informationen und Unterlagen zu begründen. Möglich sei aber auch, dass die FMA die Begründung für die Übermittlung der weitergehenden Informationen und Urkunden selbst in einer neuerlichen Verfügung vornehme.
6.6
Die Beschwerdeführerin bringe vor, die FMA stütze sich in ihrer angefochtenen Verfügung in Bezug auf eine Verhältnismässigkeitsprüfung auf die Entscheidung VGH 2007/32 (LES 2007, 342). Dies erfolge zu Unrecht, denn der Fall VGH 2007/32 habe sich auf eine Amtshilfegewährung an eine Behörde in einem EWR-Mitgliedsstaat bezogen und habe deshalb gemäss Art. 13 MG erfolgen müssen und hätte nur aus den in Art. 14 Abs. 2 aufgeführten Gründen abgelehnt werden können. Demgegenüber komme der FMA bei der Amtshilfegewährung gegenüber Behörden in Drittstaaten gemäss Art. 18 ein Ermessen zu. Im Gegensatz zu Art. 13 MG "könne" die FMA gemäss Art. 18 Abs. 2 MG den zuständigen Behörden von Drittstaaten Amtshilfe gewähren, wenn gewisse Voraussetzungen gegeben seien. Das Gesetz verlange aufgrund der Verwendung des Wortes "kann" die Vornahme einer Verhältnismässigkeitsprüfung durch die FMA, was aber nicht geschehen sei.
Es sei zu konstatieren, dass der Gesetzeswortlaut tatsächlich zwischen der Amtshilfe an EWR-Mitgliedsstaaten und an Drittstaaten unterscheide. Gemäss Art. 13 Abs. 2 MG habe die FMA den zuständigen Behörden anderer Mitgliedsstaaten Amtshilfe zu leisten. Demgegenüber bestimme Art. 18 Abs. 2 MG, dass die FMA den zuständigen Behörden von Drittstaaten Amtshilfe gewähren könne. Art. 14 Abs. 2 MG wiederum bestimme, dass die FMA ein Ersuchen der zuständigen Behörden eines anderen EWR-Mitgliedsstaates nur in bestimmten Fällen ablehnen könne. Demgegenüber bestimme Art. 18 Abs. 3 MG, dass die FMA ein Ersuchen aus einem Drittstaat in bestimmten Fällen ablehnen könne (das Wörtchen nur fehle hier im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 2 MG).
Was der Gesetzgeber mit dieser sprachlichen Differenzierung zum Ausdruck bringen wollte, sei aus den Gesetzesmaterialien zu erschliessen.
Im Bericht und Antrag Nr. 75/2006 an den Landtag führe die Regierung aus, aufgrund der Europäischen Marktmissbrauchsrichtlinie hätten die zuständigen Behörden gegenseitig auf Ersuchen unverzüglich alle Informationen zu übermitteln, die für die Bekämpfung des Marktmissbrauchs notwendig seien (BuA Nr. 75/2006, S. 23). Im Verhältnis zu Drittstaaten gelte die Marktmissbrauchsrichtlinie nicht. Dennoch, so die Regierung, komme den Vorschriften über den Informationsaustausch auch in internationalen Standards ein immer grösseres Gewicht zu. Bei der Amtshilferegelung in Bezug auf Drittstaaten orientiere sich das Marktmissbrauchsgesetz daher an den im Rahmen von IOSCO (Internationaler Dachverband der Wertpapier- und Börsenaufsichtsstellen) erarbeiteten Grund-sätzen. Der Vergleich dieser Standards mit jenen der Marktmissbrauchsrichtlinie zeige, dass hier materiell jeweils dieselben Anforderungen an die Kooperationsbereitschaft der zuständigen Behörde gestellt würden. Selbst wenn den IOSCO-Standards die Verbindlichkeit des EWR-Rechts abgehe, werde aufgrund ihrer internationalen Bedeutung klar, dass unterschiedliche Amtshilferegelungen für EWR- und Drittstaaten keinen Sinn machten. Das
IOSCO-Abkommen sei rechtlich nicht bindend. Seine Befolgung beruhe auf Freiwilligkeit. Es sei jedoch der Massstab für die internationale Kompatibilität und Kooperationsbereitschaft. Es enthalte auch die Gründe, bei deren Vorliegen die Erteilung von Amtshilfe abgelehnt werden könne. Diese Ablehnungsgründe entsprächen genau jenen, welche auch die Marktmissbrauchsrichtlinie vorsehe, nämlich ordre public, Verfahren im Inland hängig und Urteil im Inland ergangen. Zudem verpflichteten sich auch hier die Signatare zur Verwendung der erhaltenen Informationen im Rahmen des Spezialitätsprinzips. Die Behörden müssten ferner einer strengen Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Spätestens hier schliesse sich also der Kreis zwischen den IOSCO-Standards und der Marktmissbrauchsrichtlinie und es werde ersichtlich, dass eine einheitliche Amtshilferegelung für EWR- und Drittstaaten wichtig sei (BuA Nr. 75/2006,
S. 25 - 27). Die Regierung habe sich in ihrem Bericht auch gegen die vom Bankenverband und der Treuhändervereinigung geäusserte Meinung gewandt, der Informationsaustausch mit Drittstaaten müsse nicht gleich wie derjenige mit EWR-Mitgliedsstaaten ausgestaltet werden. Die Regierung habe ausgeführt, dass auch in Österreich nicht zwischen Mitgliedsstaaten und Drittstaaten unterschieden werde. Ungeachtet dessen werde eine einheitliche Regelung des Amtshilfeverkehrs mit EWR-Mitgliedsstaaten und Drittstaaten insbesondere aufgrund der schon erwähnten Standards, die im Rahmen von IOSCO entwickelt worden seien, als unabdingbar erachtet. Die Erfüllung der IOSCO-Standards sei von enormer Bedeutung für die internationale Anerkennung eines Finanzplatzes. Die Regierung erachte daher eine Drittstaatenregelung, die den Erfordernissen von IOSCO entspreche, von vitalem Interesse für den Finanzplatz Liechtenstein (BuA Nr. 75/2006, S. 70 f.).
Aus diesen Ausführungen der Regierung ergebe sich nun, dass für die Amtshilfegewährung an Drittstaaten dieselben Kriterien gelten würden wie für die Amtshilfegewährung an EWR-Mitgliedsstaaten. Durch die unverbindlichere Textierung von Art. 18 sollte also nicht ein zusätzliches Ermessens- oder Verhältnismässigkeitskriterium eingeführt werden. Vielmehr sei der unverbindlicher klingende Text offensichtlich darauf zurückzuführen, dass die europäische Marktmissbrauchsrichtlinie in Liechtenstein umgesetzt werden musste und eine Pflicht zur Amtshilfegewährung vorsehe. Demgegenüber seien die IOSCO-Standards freiwillig. Erst wenn diese Standards nicht (mehr) bestünden, fiele die Argumentation der Regierung in ihrem Bericht und Antrag an den Landtag dahin, dass heute auf internationaler Ebene gemäss den IOSCO-Standards dieselben verpflichtenden Kriterien gelten würden wie in Europa.
Somit könne dem Argument der Beschwerdeführerin, dass im Verhältnis zu Drittstaaten eine erweiterte Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen werden müsse, nicht gefolgt werden. Es würden dieselben Standards gelten wie gegenüber EWR-Mitgliedsstaaten und damit dieselben Kriterien wie gemäss Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 MG.
6.7
Die Beschwerdeführerin bringe vor, aus dem Umfang der von der SEC angefragten Informationen, nämlich sämtlicher Kontobewegungen ab einem Betrag von USD 5'000.00 auf Konten, über welche Transaktionen in Lexington-Aktien abgewickelt worden seien, ergebe sich, dass die SEC eine gross angelegte und vom liechtensteinischen Recht verpönte fishing expedition, nämlich eine Beweisausforschung aufs Geratewohl, durchführe. Es werde seitens der SEC pauschal ein Schuss ins Blaue unternommen und dabei gehofft, dass man fündig werde. Die Offenlegung sämtlicher Kontobewegungen ab USD 5'000.00 sei für die Untersuchung im Hinblick auf das Vorliegen marktmissbräuchlicher Handlungen in Bezug auf Lexington-Aktien nicht erforderlich und völlig unverhältnismässig. Die SEC verlange die Offenlegung beliebiger Transaktionen, die in keinem Zusammenhang mit Lexington-Aktien stünden.
Richtig sei, dass sogenannte fishing expeditions oder Beweisausforschungen aufs Geratewohl dem liechtensteinischen ordre public widersprächen und somit einer Amtshilfegewährung entgegen stünden (Art. 14 Abs. 2 Bst. a und Art. 18 Abs. 3 Bst. a MG).
Im Übrigen komme den Argumenten der Beschwerdeführerin im Sinne der obigen Ausführungen zu Erw. 5. Berechtigung zu.
6.8
Die Beschwerdeführerin bringe vor, mit der vorliegenden rechtsmissbräuchlichen fishing expedition beabsichtige die SEC offenbar, die Grundsätze der Rechtshilfe in Strafsachen zu umgehen. Dies sei unzulässig (StGH 2005/50 in LES 2007, 396). Gegenständlich liege im Hinblick auf die Beschwerdeführerin kein hinreichend begründeter Verdacht vor. Aus dem dargelegten Sachverhalt sei nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin mit den marktmanipulatorischen Handlungen in den USA zu schaffen habe oder welche Sachverhaltsmomente gerade auf sie hindeuteten.
Dem ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten, dass die Grundsätze der Rechtshilfe in Strafsachen deshalb nicht umgangen würden, weil vorliegendenfalls nicht das Rechtshilferecht, sondern das Marktmissbrauchsgesetz zur Anwendung komme. Letzteres sei eine lex specialis gegenüber dem Rechtshilfegesetz.
Die SEC habe im dargestellten Sachverhalt aufgezeigt, weshalb sie den begründeten Verdacht habe, dass durch Transaktionen in Lexington-Aktien, die über die X Bank AG abgewickelt worden seien, der Markt manipuliert worden sei. Nun gehe es darum, herauszufinden, wer hinter diesen Marktmanipulationen stehe. Hierfür sei es notwendig, dass festgestellt werde, in wessen Namen und Auftrag und auf wessen Rechnung die X Bank AG die verdächtigen Transaktionen vorgenommen habe. Durch das gegenständliche Amtshilfeverfahren solle eben gerade - zulässigerweise - "erforscht" werden, welche Kontoinhaber betroffen seien. Wie nun die X Bank AG der FMA mitgeteilt habe, sei auch die Beschwerdeführerin betroffen gewesen. Nur deshalb sei die Beschwerdeführerin gegenständlich beschwerdelegitimiert. Wenn die SEC schon mit Sicherheit wüsste, dass die Beschwerdeführerin in Transaktionen in Lexington-Aktien involviert gewesen sei und wer die natürlichen Personen seien, die für die Beschwerdeführerin gehandelt hätten oder mit dieser zu tun gehabt hätten, wäre das gegenständliche Amtshilfeverfahren nicht notwendig. Es sei gerade Sinn des Amtshilfeverfahrens, herauszufinden, wer mit den dargestellten marktmanipulatorischen Handlungen in den USA in Zusammenhang stehe.
6.9
Die Beschwerdeführerin bringe vor, die FMA dürfe gemäss Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG Amtshilfe nur gewähren, wenn die beschäftigten und beauftragten Personen der zuständigen Behörden des Drittstaates einer Art. 11 MG gleichwertigen Verschwiegenheitspflicht unterlägen. Eine solche Verschwiegenheit gebe es aber bei der SEC nicht. Schon im Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag 2008 Nr. 67 sei auf S. 20 ausgeführt, dass gemäss amerikanischem Verfahrensrecht die Öffentlichkeit direkt oder indirekt über Klageeinreichung wegen Marktmissbrauchsdelikten informiert werde und alle zur Begründung der Klage eingereichten Dokumente öffentlich zugänglich seien. Auch werde die Öffentlichkeit regelmässig via Medien über Klageeinreichungen informiert (so genannte litigation release). Geheime, im Wege der Amtshilfe übermittelte Informationen, die über die Hintertüre des Öffentlichkeitsvorbehaltes von Art. 18 Abs. 2 Bst. b zweiter Satzteil MG der Öffentlichkeit zugänglich gemacht würden, stellten keine finanzmarktaufsichtsrechtlichen Zwecke im Sinne von Art. 18 Abs. 6 MG dar. Das Marktmissbrauchsgesetz verbiete aber eine Weiterleitung von Informationen zu anderen als finanzmarktaufsichtsrechtlichen Zwecken. Die amerikanischen Öffentlichkeitsvorschriften stünden in Widerspruch zum Spezialitätsprinzip, welches verbiete, dass Informationen zu anderen Zwecken als zur Bekämpfung des Marktmissbrauchs Verwendung fänden.
Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG bestimme, so der Verwaltungsgerichtshof, dass die FMA den zuständigen Behörden von Drittstaaten auf deren Ersuchen Informationen übermitteln könne, wenn "die beschäftigten und beauftragten Personen der zuständigen Behörde des Drittstaats einer Art. 11 gleichwertigen Verschwiegenheitspflicht unterliegen, wobei Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben". In Art. 11 MG werde die Verschwiegenheitspflicht dahingehend geregelt, dass die bei der FMA Beschäftigten und die von der FMA beauftragten Personen die ihnen bei ihrer Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen nicht unbefugt offenbaren oder verwerten dürften. Kein unbefugtes Offenbaren oder Verwerten liege vor, wenn: a) Tatsachen aufgrund einer Rechtsvorschrift an die Staatsanwaltschaft oder das Landgericht weitergeleitet werden;
b) Tatsachen im Rahmen der Zusammenarbeit nach Art. 13 bis 18 an die zuständigen Stellen der Mitgliedsstaaten von Drittstaaten weitergegeben werden; oder c) Tatsachen im Rahmen des Art. 10 Abs. 4 öffentlich bekannt gemacht werden. Grundsätzlich bestehe also nach liechtensteinischem Recht eine Verschwiegenheitspflicht der Mitarbeiter der FMA, doch werde diese teilweise durchbrochen, insbesondere durch Strafanzeigen an die Staatsanwaltschaft, Amtshilfe gegenüber dem Landgericht (insbesondere in Strafverfahren) und Amtshilfe an das Ausland. Intern, also innerhalb der FMA, gelte - selbstverständlich - keine Verschwiegenheitspflicht, müsse doch die FMA ihre Aufgaben erfüllen können und hierzu auch entsprechende Massnahmen erlassen, wie der Erlass von Strafverfügungen gemäss Art. 26 MG.
Nach dem amerikanischen Recht sei jede Person, die dem Securities Exchange Act unterstehe, zur Geheimhaltung in Bezug auf alle Informationen, Fakten und Aufzeichnungen, die sie aufgrund dieses Gesetzes, den Regulatorien oder früheren Erlassen erhalten habe oder die ihr bereitgestellt worden sei, verpflichtet, ausser die Weitergabe werde vom Gesetz erlaubt. Dies habe die FMA schon in der angefochtenen Verfügung unter genauem Verweis auf den Securities Exchange Act und den Freedom of Information Act ausgeführt und sei von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten worden. Die SEC sei also grundsätzlich an die Vertraulichkeitspflicht gebunden. Wenn aber die Untersuchungen der SEC ergäben, dass die SEC ein Verfahren, insbesondere durch Klage einleiten müsse, könnten diese Informationen - so wie in Liechtenstein auch (Art. 11 Abs. 2 Bst. a MG) - in diesem Verfahren verwendet werden. Dass dies zu einer Publizität der Informationen führe, sei sicherlich ein gewisser Unterschied zum liechtensteinischen Recht. Aber auch im liechtensteinischen Recht seien etwa Strafverfahren grundsätzlich öffentlich, zumindest seien es die mündlichen Strafverhandlungen. In diesem Rahmen könnten auch in Liechtenstein vertrauliche Informationen publik werden. In den USA gehe die Publizität von Verfahren, seien es Straf- oder Zivilverfahren, sicherlich wesentlich weiter als in Liechtenstein und generell in Europa. Aus diesem Grund habe denn der Gesetzgeber ausdrücklich bestimmt, dass eine solche Publizität die Amtshilfegewährung an Drittstaaten nicht beeinträchtigen solle. Er habe in Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG ausdrücklich drittstaatliche Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten.
6.10
Die Beschwerdeführerin bringe vor, Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG behalte zwar Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren im Drittstaat vor, doch sei diese Bestimmung verfassungswidrig. Eine solche Öffentlichkeit sei ein schwerwiegender Eingriff in das gemäss Art. 32 Abs. 1 LV geschützte Grundrecht auf Wahrung der Geheimsphäre und persönlichen Freiheit. Dem Bankgeheimnis komme in Liechtenstein materieller Verfassungsrang zu (StGH 2005/50 in LES 2007, 396 [405] mit Verweis auf Höfling, Die liechtensteinische Grundrechtsordnung, 110 ff.). Eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Rahmen der internationalen Amtshilfe dürfe nur erfolgen, wenn die Prinzipien der Spezialität, der Vertraulichkeit, der langen Hand und der Verhältnismässigkeit gewahrt blieben. Vorliegendenfalls hänge das rechtliche Schicksal der Informationen, die das Land Liechtenstein im Wege der Amtshilfe verliessen, nur noch davon ab, ob der ersuchende Drittstaat Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit in Geltung habe. Dies bedeute, dass es im Ermessen des ersuchenden Drittstaates liege, ob dieser die in Liechtenstein grundrechtlich geschützten Geheimnisse der Öffentlichkeit preis gebe. Liechtenstein verliere damit jegliche Kontrolle über den Umgang mit solchen Informationen im Drittstaat. Die Wahrung des Prinzips der Vertraulichkeit und der langen Hand sei nicht mehr gegeben und damit auch eine Verletzung der öffentlichen Ordnung Liechtensteins (LES 2007, 84). Auch werde durch die Öffentlichkeit der Informationen im Drittstaat das Prinzip der langen Hand gemäss Art. 18 Abs. 6 letzter Satz MG obsolet, wenn die übermittelten Informationen im Drittstaat öffentlich gemacht würden und so zu anderen Zwecken und an andere Behörden weitergeleitet werden könnten. Das Zustimmungserfordernis Liechtensteins gemäss Art. 18 Abs. 6 MG werde also durch den Vorbehalt gemäss Art. 18 Abs. 2 Bst. b zweiter Satzteil derogiert. Das Prinzip der langen Hand werde abgeschafft.
Nach Meinung des Verwaltungsgerichtshofes bestimme Art. 18 Abs. 2 Bst. g MG klar, dass die von der FMA an die zuständigen Behörden in Drittstaaten übermittelten Informationen nur so lange einer Verschwiegenheit unterlägen, als im Drittstaat die Verschwiegenheitspflicht nicht durch Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren durchbrochen werde. Art. 18 Abs. 2 Bst. b zweiter Satzteil MG erlaube also nicht nur die Durchbrechung des Vertraulichkeitsgrundsatzes von übermittelten Informationen, sondern auch die Durchbrechung des Prinzips der langen Hand gemäss Art. 18 Abs. 6 MG. Der Vorbehalt von Vorschriften über die Öffentlichkeit gemäss Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG lasse sich nämlich nicht vollumfänglich mit dem Prinzip der langen Hand vereinbaren. Anders ausgedrückt heisse dies, dass das Prinzip der langen Hand dann nicht vollumfänglich aufrecht erhalten werden könne, wenn Vorschriften im Drittstaat die Veröffentlichung von übermittelten Informationen zuliessen. Ob und inwieweit dennoch ein restlicher Anwendungsbereich für das Prinzip der langen Hand bestehe, wenn aufgrund von Vorschriften im Drittstaat übermittelte Informationen veröffentlicht würden, könne vorliegendenfalls dahingestellt bleiben. Richtig sei, dass der Staatsgerichtshof dem Bankkundengeheimnis materiellen Verfassungsrang zuerkenne und es insoweit unter den Schutz des in Art. 32 LV genannten Rechts der persönlichen Freiheit stelle (LES 2007, 396). An Banken, wie vorliegendenfalls, gerichtete Herausgabebeschlüsse seien als Eingriff in die Geheim- und Privatsphäre des Bankkunden zu qualifizieren (LES 2007, 84). Dies gelte auch für Amtshilfeerledigungen, wie vorliegendenfalls die angefochtene Verfügung der FMA, zumindest dann, wenn vorgängig kein anfechtbarer Herausgabebeschluss ergangen sei, wie vorliegendenfalls. Das Recht der persönlichen Freiheit gelte aber gemäss Art. 32 Abs. 2 LV grundsätzlich nur im Rahmen der Gesetze, sofern der gesetzlich normierte Eingriff im öffentlichen Interesse liege, verhältnismässig sei und die geschützten Rechtsgüter nicht völlig ihres Sinngehaltes entkleideten (LES 1988, 49; dazu auch Höfling, Die liechtensteinische Grundrechtsordnung, Vaduz 1994, 116 ff.; LES 2007, 396, Erw. 6). Im Urteil StGH 2005/50 (LES 2007, 396) habe der Staatsgerichtshof vornehmlich gemeint, dass die Amtshilfegewährung bei Insiderverdacht keine Durchbrechung des Bank(kunden)geheimnisses darstelle, da gemäss Art. 36 BankG (in der damaligen Fassung) die ausländischen Behörden aufgrund der Prinzipien der Spezialität, Vertraulichkeit und langen Hand ihrerseits an das Bankgeheimnis gebunden seien. Die übermittelten Informationen aus dem Bereich einer liechtensteinischen Bank würden ausschliesslich an Behörden weitergeleitet, welche selbst einem Amts- oder Berufsgeheimnis unterstellt seien. Eine solche Situation sei heute im Rahmen von Art. 18 MG nicht mehr gegeben, zumindest nicht im Verhältnis zu solchen Drittstaaten, die aufgrund ihrer eigenen Vorschriften vertrauliche Informationen relativ bald öffentlich machten, wie vorliegendenfalls die SEC in den USA. Insoweit argumentiere der Staatsgerichtshof in StGH 2005/50 alternativ, dass das Bankkundengeheimnis nicht absolut, sondern im Rahmen der gesetzlichen Schranken gelte. Der gemäss Art. 32 LV garantierte Privatsphärenschutz sei nicht uneingeschränkt garantiert. Eingriffe in den von Art. 32 Abs. 1 LV geschützten Rechtsbereich seien statthaft, sofern der Eingriff sich auf ein Gesetz im formellen Sinne stützen könne, im öffentlichen Interesse liege, verhältnismässig sei und die geschützten Rechtsgüter nicht völlig ihres Sinngehaltes entkleidet würden. Diese Voraussetzungen seien - im damals vorliegenden Falle - jedenfalls erfüllt gewesen. Die gesetzten Massnahmen hätten sich auf Art. 36 BankG - in der damaligen Fassung - gestützt, aufgrund der Verfolgung der Zwecke der allgemeinen Finanzmarktaufsicht jedenfalls auch im öffentlichen Interesse gelegen, seien unter Berücksichtigung der eingehaltenen Prinzipien verhältnismässig gewesen und hätten auch ein allenfalls betroffenes grundrechtlich geschütztes Bankkundengeheimnis jedenfalls nicht seines Sinngehaltes entleert (LES 2007, 396, Erw. 4.8 und 6.). Dies gelte nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auch für den nunmehr vorliegenden Fall. Die formelle gesetzliche Grundlage der Gewährung der Amtshilfe sei in Art. 18 MG gegeben. Die Gewährung der Amtshilfe diene der Bekämpfung von Insidergeschäften und Marktmanipulationen und somit auch der Sicherstellung der Integrität der Finanzmärkte und des Vertrauens der Öffentlichkeit in Finanzinstrumente (Art. 1 Abs. 1 MG). Dabei gehe es, wie aus dem Gesamtzusammenhang des Marktmissbrauchsgesetzes ersichtlich, nicht nur um die Bekämpfung von Marktmissbrauch in Liechtenstein, sondern auch um die Bekämpfung des Marktmissbrauchs weltweit, sofern dieser allgemeine Grundsatz nicht durch das Marktmissbrauchsgesetz wiederum eingeschränkt werde, was aber im Rahmen von Art. 18 MG nicht der Fall sei. Dasselbe gelte analog für die Finanzmärkte, die Öffentlichkeit und die Finanzinstrumente, ganz im Sinne eines globalisierten Finanzmarktes. Durch die Amtshilfegewährung werde das Bankkundengeheimnis nicht seines Sinngehaltes entleert. Vielmehr bleibe es im Kernbereich unangetastet. Eine Durchdringung erfolge nur, wenn ein Verdacht des Marktmissbrauches bestehe und eine zuständige Behörde diesbezüglich ermittle und um Übermittlung von spezifischen Informationen aus dem Bereich einer Bank ansuche. Kritischer sei die Frage, ob Art. 18 MG ein verhältnismässiger Eingriff in das geschützte Bankkundengeheimnis sei. In StGH 2005/50 hätte der Staatsgerichtshof die Verhältnismässigkeit von Art. 36 BankG einfacher bejahen können, da der damalige Art. 36 BankG die Prinzipien der Spezialität, Vertraulichkeit und langen Hand normiert habe. Dies gelte im Rahmen von Art. 18 MG bei weitem nicht mehr im selben Umfang. Die Regierung habe in ihrem Bericht und Antrag zur Schaffung eines Marktmissbrauchsgesetzes Nr. 75/2006 an den Landtag im Zusammenhang mit der Bestimmung von Art. 18 Abs. 2 Bst. b zweiter Satzteil ausgeführt, dass es ausländische Aufsichtsbehörden gebe, die das Aufsichtsrecht in erster Linie mittels Klagen vor Zivil- oder Verwaltungsgerichten durchsetzen und im Rahmen solcher Verfahren alle zur Begründung der Klage eingereichten Dokumente öffentlich zugänglich machen würden. Eine solche Aufsichtsbehörde sei z. B. die amerikanische SEC. Durch den in Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG enthaltenen Vorbehalt betreffend anwendbarer Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren sowie die Orientierung der Öffentlichkeit hätten bislang bestehende Unklarheiten im Hinblick auf den Vertraulichkeitsgrundsatz ausgeräumt werden sollen (BuA Nr. 75/2006, S. 71 f.). Die Globalisierung bringe es mit sich, dass auch im Finanzmarktaufsichtsrecht die Bedeutung grenzüberschreitender Sachverhalte laufend zunehme. Dabei sei der Informationsaustausch zwischen Aufsichtsbehörden eine Voraussetzung dafür, dass internationale Missbrauchsfälle im Marktmissbrauchsbereich überhaupt erfolgreich bekämpft werden könnten. Länder, die nicht in der Lage seien, in effizienter und umfassender Weise Amtshilfe zu leisten, handelten sich den Ruf ein, Marktmissbrauch zu ermöglichen und keine Hand zur wirklichen Verfolgung von Börsendelikten zu bieten. Daraus könnten im internationalen Markt Wettbewerbsnachteile erwachsen, soweit die Bewilligung von wirtschaftlichen Tätigkeiten von einer befriedigenden Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Aufsichtsbehörden abhängig gemacht werde (BuA Nr. 75/2006, S. 21). Den Vorschriften über den Informationsaustausch kämen auch in internationalen Standards ein immer grösseres Gewicht zu. Die Globalisierung bringe es mit sich, dass global agierende Finanzinstitute für ihre internationale Anerkennung einer den internationalen Standards entsprechenden Regulierung und einer international anerkannten Aufsichtsbehörde bedürften (BuA Nr. 75/2006, S. 25). Bislang problematisch bzw. unmöglich sei der Amtshilfeverkehr mit Aufsichtsbehörden, welche die Öffentlichkeit über Klageeinreichungen wegen Marktmissbrauchsdelikten informierten. Dies betreffe z. B. die amerikanische Securities Exchange Commission (SEC). In den USA setzten die Aufsichtsbehörden das Aufsichtsrecht in erster Linie mittels Klagen vor Zivil- oder Verwaltungsgerichten und seltener auch vor Strafgerichten durch. Sobald die Klage anhängig sei, seien nach amerikanischem Verfahrensrecht alle zur Begründung der Klage eingereichten Dokumente öffentlich zugänglich. Zudem informierten etwa die US-Aufsichtsbehörden die Öffentlichkeit regelmässig via Medien über die Klageeinreichung (sog. "litigation release"). Dies alles geschehe aber erst, nachdem sich aufgrund der übermittelten Informationen ein Verdacht erhärtet habe. Vorher würden die Informationen vertraulich behandelt und nicht relevante Kundendaten würden daher nicht öffentlich bekannt. Die nun im Marktmissbrauchsgesetz enthaltene Regelung stehe im Einklang mit der weltweiten Tendenz, Sanktionsverfahren im Bereich der Wertpapieraufsicht mit mehr Publizität zu führen (BuA Nr. 75/2006, S. 27 f.). Der Verwaltungsgerichtshof erachte vor allem das Argument, dass heute die Finanzmärkte globalisiert seien und dass deshalb der Marktmissbrauch einer globalisierten Bekämpfung unterzogen werden müsse, für überzeugend und gewichtig. Damit eine solche globalisierte Bekämpfung möglich sei, dürfe die Amtshilfegewährung vor allem an die amerikanische SEC, die weltweit wohl die wichtigste einzelstaatliche Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten sei, nicht durch die Berufung auf das liechtensteinische Bankkundengeheimnis und die persönliche Freiheit gemäss Art. 32 LV ausgeschlossen werden.
Die durch die Öffentlichkeitsvorschriften der USA bewirkte grössere Publizität von Marktmissbrauchsverfahren habe im Übrigen durchaus auch ihre positiven Seiten. Durch mehr Publizität entstehe ein stärkerer "generalpräventiver" Effekt und damit eine grössere präventive Wirkung gegen Marktmissbräuche. Ausserdem trage die Publizität von Verfahren zu einer verstärkten Objektivierung und damit zu grösserer Fairness im Verfahren bei, dies ganz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK. Zusammengefasst halte also der Verwaltungsgerichtshof die Bestimmung von Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG als Eingriffsnorm in den von Art. 32 Abs. 1 LV geschützten Geheimbereich für verhältnismässig.
6.11
Die Beschwerdeführerin bringe vor, der aufgrund von Art. 18 Abs. 7 MG für das gegenständliche Amtshilfeverfahren anwendbare Art. 51 Abs. 1 Ziff. 1 RHG erkläre die Leistung von Rechtshilfe für unzulässig, wenn die gegenseitige Strafbarkeit nicht gegeben sei. Im vorliegenden Fall fehle die gegenseitige Strafbarkeit, denn Insiderhandel und Marktmissbrauch seien im Inland nur dann strafbar, wenn die entsprechenden Finanzinstrumente zum Handel in einem EWR-Mitgliedsstaat zugelassen seien. Die verfügungsgegenständlichen Finanzinstrumente und Aktien seien jedoch in einem Drittstaat zum Handel zugelassen.
Hierzu erwog der Verwaltungsgerichtshof, wie bereits ausgeführt, verweise Art. 18 Abs. 7 MG nicht auf das Rechtshilfegesetz. Das Rechtshilfegesetz komme also im Rahmen des Marktmissbrauchsgesetzes und der darauf gestützten Amtshilfegewährung nicht (subsidiär) zur Anwendung. Damit gelte der im Rechtshilfegesetz verankerte Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit nicht für die Amtshilfegewährung im Rahmen des Marktmissbrauchsgesetzes. Auch das Marktmissbrauchsgesetz verlange nicht die Erfüllung des Grundsatzes der beiderseitigen Strafbarkeit, um Amtshilfe gewähren zu dürfen. Die Gewährung der Amtshilfe an Drittstaaten dürfe nur in den in Art. 18 Abs. 3 MG vorgesehenen Fällen verweigert werden.
6.12
Die Beschwerdeführerin bringe vor, das Amtshilfeersuchen der SEC liege nicht in deutscher Sprache oder in deutscher Übersetzung vor. Amtssprache in Liechtenstein sei aber Deutsch. Dies gelte auch für die Amtshilfe gemäss Marktmissbrauchsgesetz. Art. 18 Abs. 7 MG i. V. m. Art. 9 Abs. 1 RHG und § 63 StPO bestimme klar, dass Schriften, die nicht in deutscher Sprache geschrieben und für die Untersuchung erheblich seien, durch einen beeideten Dolmetscher übersetzt werden und samt der Übersetzung zu den Akten gebracht werden müssten.
Diesen Argumenten hält der Verwaltungsgerichtshof vorerst entgegen, dass Art. 18 Abs. 7 MG nicht auf die ergänzende Anwendung der Vorschriften über die internationale Zusammenarbeit in anderen Gesetzen sowie die Bestimmungen des Rechtshilfegesetzes verweise. Vielmehr bestimme Art. 18 Abs. 7 MG, dass die Bestimmungen anderer Gesetze über die internationale Zusammenarbeit und über die Rechtshilfe nicht durch das Marktmissbrauchsgesetz aufgehoben werden, weder formell noch materiell.
Hinsichtlich der Verfahrensbestimmungen sei Art. 22 MG relevant. Danach kämen die Bestimmungen des LVG ergänzend zur Anwendung. Das LVG enthalte keine Bestimmung hinsichtlich der Sprache von Urkunden und verweise - mit hier nicht weiter relevanten Ausnahmen im Bereich des Verwaltungsstrafverfahrens - nicht auf die StPO. Der Verwaltungsgerichtshof sei nunmehr in ständiger Rechtsprechung (VGH 2008/10, 63, 65, 66, 67, 85) der Ansicht, dass aus Art. 6 LV allein nicht abgeleitet werden könne, dass im Verwaltungsverfahren deutsche Übersetzungen von sämtlichen im Akt liegenden Schriftstücken vorliegen müssten. Vielmehr kämen die aus dem Gleichheitsgrundsatz von Art. 31 Abs. 1 LV abgeleiteten Verfahrensrechte zur Anwendung. Verfassungsrechtlich garantiert sei eine Verfahrensgerechtigkeit, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch werde aber nicht schon dadurch verletzt, dass ein ausländisches Amtshilfeersuchen samt Beilagen nicht in deutscher Sprache vorliege. Wesentlich sei allein, dass die betroffene Partei, vorliegendenfalls die Beschwerdeführerin, den Inhalt des Amtshilfeersuchens samt Beilagen verstehe und sie somit ihr aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitetes Recht auf Information und Stellungnahme effektiv ausüben könne. Weiter müsse gewährleistet sein, dass die mit dem ausländischen Amtshilfeersuchen befasste Behörde, hier die FMA, und die Rechtsmittelinstanzen, hier der Verwaltungsgerichtshof, das ausländische Amtshilfeersuchen samt Beilagen inhaltlich einwandfrei verstünden, damit sie insbesondere ihrer Begründungspflicht in der zu fällenden Entscheidung nachkommen könnten. Solange es der Fall sei, dass die zuständigen Mitarbeiter der FMA und die zuständigen Richter beim Verwaltungsgerichtshof das fremdsprachige Dokument einwandfrei verstünden und solange die Beschwerdeführerin nicht substantiiert geltend mache oder es offensichtlich sei, dass sie das fremdsprachige Schriftstück nicht genügend verstehe, sei der Verzicht auf eine deutsche Übersetzung unbedenklich. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs genüge es im
Übrigen, wenn der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vom Akteninhalt genügend Kenntnis nehmen könne. Wenn der Beschwerdevertreter dies könne, wäre es geradezu schikanös, eine deutsche Übersetzung eines Amtshilfeersuchens oder sonstiger Unterlagen zu verlangen (ähnlich: OGH in LES 2006, 250). Vorliegendenfalls bringe die Beschwerdeführerin nicht vor, sie verstehe die gegenständlichen fremdsprachigen (englischen) Dokumente nicht.
6.13
Die Beschwerdeführerin bringe vor, die Lexington-Aktien seien frei handelbar und unterlägen entgegen den Ausführungen der SEC im Amtshilfeersuchen keinerlei Handelseinschränkungen.
Wie bereits weiter oben ausgeführt, werde vorliegendenfalls Amtshilfe nicht wegen Verstosses von gewissen Handelsrestriktionen gemäss amerikanischer Wertpapiergesetzgebung gewährt, sondern wegen der bei der SEC laufenden Untersuchung einer vermuteten Marktmanipulation im Sinne des liechtensteinischen Marktmissbrauchsgesetzes.
7.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 2008, VGH 2008/131, erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 13. Januar 2009 Individualbeschwerde an den Staatsgerichtshof, mit welcher sie die Verletzung verfassungsmässig gewährleisteter Rechte, konkret die Verletzung des Willkürverbots, des Gleichheitsgrundsatzes, des Rechts auf Wahrung der Geheimsphäre und der persönlichen Freiheit einbezogen das Bankkundengeheimnis, des Verbots der Rechtsverzögerung und des Rechts auf effektive Beschwerdeführung geltend macht.
Beantragt wird, der Staatsgerichtshof wolle der vorliegenden Beschwerde Folge geben und erkennen, dass die Beschwerdeführerin durch das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 2008 in ihren verfassungsmässig gewährleisteten Rechte Rechten verletzt ist, das angefochtene Urteil im Umfang der Abweisung der Beschwerde vom 31. Oktober 2008 gegen die Verfügung der FMA vom 16. Oktober 2008, AZ 1722/08/06-24, aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht des Staatsgerichtshofes an den Verwaltungsgerichtshof zurückverweisen, gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. c StGHG die Verfassungswidrigkeit der Übergangsbestimmung des Gesetzes über die Abänderung des Marktmissbrauchsgesetzes (LGBl. 2008 Nr. 225) sowie der Bestimmung des Art. 18 Abs. 2 Bst. b Satzteil 2 MG feststellen und diese Bestimmungen gemäss Art. 19 Abs. 1 StGHG als verfassungswidrig aufheben und das Land Liechtenstein als Rechtsträger der belangten Behörde in den Kostenersatz verfällen.
Weiter wird beantragt, der Vorsitzende des Staatsgerichtshofes wolle der Individualbeschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkennen.
8.
Auf die Rügen, die zum erheblichen Teil mit denjenigen übereinstimmen, die schon in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof vorgebracht wurden, wird in den Erwägungen eingegangen.
9.
Mit Beschluss vom 22. Januar 2009 hat der Präsident des Staatsgerichtshofes den Antrag der Beschwerdeführerin, ihrer Individualbeschwerde vom 13. Januar 2009 gemäss Art. 52 Abs. 2 StGHG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, eventualiter gemäss Art. 53 Abs. 1 StGHG eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen, zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin am 30. Januar 2009 Beschwerde an den Senat des Staatsgerichtshofes. Sie beantragte, den angefochtenen Beschluss des Präsidenten des Staatsgerichtshofes dahingehend abzuändern, dass dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung Folge gegeben werde, eventualiter dass dem Eventualantrag auf Anordnung der vorsorglichen Massnahme, nämlich der FMA für die Dauer des hängigen Verfahrens vor dem Staatsgerichtshof zu verbieten, die bei der X Bank AG eingeholten Informationen von und über die Beschwerdeführerin und betreffend deren Konten samt sämtlichen Kontounterlagen, in welcher Art und in welcher Form auch immer, an die ersuchende SEC, weiterzugeben, Folge gegeben werde. Subeventualiter beantragte sie, der Staatsgerichtshof möge den angefochtenen Beschluss des Präsidenten des Staatsgerichtshofes aufheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht des Senates des Staatsgerichtshofes an den Präsidenten zurückverweisen.
10.
Mit Schreiben vom 21. Januar 2009 teilte der Verwaltungsgerichtshof mit, auf eine Gegenäusserung zur gegenständlichen Individualbeschwerde zu verzichten.
11.
Mit Beschluss vom 13. Februar 2009 gab der Staatsgerichtshof der Regierung die Möglichkeit, zu den in den Beschwerden zu StGH 2009/8 und StGH 2009/9 gestellten Normprüfungsanträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen.
12.
Mit Schreiben vom 10. März 2009 nahm die Regierung zu den in den Individualbeschwerden StGH 2009/8 und StGH 2009/9 gestellten Normprüfungsanträgen Stellung. Auf die Stellungnahme wird in den Erwägungen, soweit erforderlich, eingegangen.
13.
Der Staatsgerichtshof hat die Vorakten, soweit erforderlich, beigezogen und auf Antrag des Berichterstatters in Folge Spruchreife beschlossen, auf die Durchführung einer öffentlichen Schlussverhandlung zu verzichten. Nach Durchführung einer nicht-öffentlichen Schlussverhandlung, anlässlich welcher die Individualbeschwerdeverfahren StGH 2009/8 und StGH 2009/9 zur gemeinsamen Verhandlung verbunden wurden, wurde wie aus dem Spruch ersichtlich entschieden.
Begründung
1.
Das im Beschwerdefall angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 2008, VGH 2008/131, ist gemäss der StGH-Rechtsprechung als sowohl letztinstanzlich als auch enderledigend im Sinne von Art. 15 Abs. 1 StGHG zu qualifizieren (vgl. StGH 2004/6, Erw. 1 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li]; StGH 2004/28, Jus & News 3/2006, 361 [366 ff., Erw. 1 - 1.5]; vgl. hierzu auch Tobias Michael Wille, Liechtensteinisches Verfassungsprozessrecht, LPS Bd. 43, Schaan 2007, 557 ff. mit umfangreichen weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Da die Beschwerde auch frist- und formgerecht eingebracht wurde, hat der Staatsgerichtshof materiell darauf einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die Verletzung des Willkürverbots und des Gleichheitssatzes durch die Übergangsbestimmung von LGBl. 2008
Nr. 225. Diese Bestimmung des Gesetzes vom 26. Juni 2008 über die Abänderung des Marktmissbrauchsgesetzes (MG) lautet:
"Auf Amtshilfeverfahren, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes hängig sind, findet das neue Recht Anwendung."
2.1
Bezüglich dieser Übergangsbestimmung rügt die Beschwerdeführerin, was sie schon in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof vorgebracht hatte, dass die FMA das vom 20. Februar 2008 datierende Amtshilfeersuchen der SEC, welches gemäss Eingangsstempel der FMA am 28. Februar 2008 eingelangt sei, bewusst und so lange nicht erledigt habe, bis die von der FMA betriebene Revision des Marktmissbrauchsgesetzes aus Anlass der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu VGH 2007/110 vom 7. Februar 2008 in Kraft getreten sei. Eine Amtshilfeleistung an die SEC auf der Grundlage des Marktmissbrauchsgesetzes in der ursprünglichen Fassung LGBl. 2007 Nr. 18 sei der FMA nach Ergehen des Urteiles zu VGH 2007/110 per 7. Februar 2008 infolge des fehlenden Geltungsbereiches, der auch in casu zu einer Nichtanwendbarkeit des MG a. F. geführt habe, nicht mehr möglich gewesen.
Aus dieser Argumentation ist für die Beschwerdeführerin nichts zu gewinnen. Wie der Verwaltungsgerichtshof überzeugend feststellte, gilt vorliegendenfalls die in Frage stehende Übergangsbestimmung von LGBl. 2008 Nr. 225 allgemein und zielt nicht ausschliesslich darauf ab, ein Verfahren, das beim Verwaltungsgerichtshof anhängig ist, zu beeinflussen. Sodann war, wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls willkürfrei feststellte, das Amtshilfeersuchen im Zeitpunkt des Inkrafttretens von LGBl. 2008 Nr. 225 nicht beim Verwaltungsgerichtshof, sondern bei der erstinstanzlichen Behörde, d. h. der FMA, anhängig und hätte jederzeit von der SEC auch nach Inkrafttreten von LGBl. 2008
Nr. 225 neu gestellt werden können.
2.2
Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang weiter vor, es handele sich um eine vom Gesetzgeber angeordnete Rückwirkung, welche gezielt auf anhängige Verfahren beschränkt worden sei, nämlich gezielt auch auf das SEC-Amtshilfeverfahren. Sie zitiert in diesem Zusammenhang eine Passage aus dem BuA Nr. 67/2008: "Es ist von elementarer Wichtigkeit, das die vorgeschlagenen Abänderungen des Marktmissbrauchsgesetzes umgehend Anwendung finden. Um möglichst rasch und effiziente Amtshilfe leisten zu können, sollen die neuen Bestimmungen auch auf Verfahren Anwendung finden, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Abänderungen bereits anhängig sind."
Der Staatsgerichtshof folgt auch hier der Beschwerdeführerin nicht. Aus der zitierten Stelle lässt sich nicht ableiten, der Gesetzgeber sehe eine Rückwirkung vor und beschränke diese "gezielt auf anhängige Verfahren". Die aus dem BuA 67/2008 zitierte Stelle bringt zum Ausdruck, dass die Regierung im Gesetzgebungsprozess die Ausdehnung des Geltungsbereichs des MG hinsichtlich Amtshilfe als in hohem Mass im öffentlichen Interesse liegend gewertet und damit begründet hat, dass die Anwendung auch auf hängige Verfahren gerechtfertigt ist. Im Übrigen ist die Änderung des MG, die mit LGBl. 2008 Nr. 225 vorgenommen wurde, in genereller Form erfolgt und nicht bezogen auf bestimmte Einzelfälle. Auch das Argument, die Gesetzesergänzung stehe mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichtshofes zu VGH 2007/110 im Zusammenhang, hilft der Beschwerdeführerin nicht weiter. Dass die "Initialzündung" für Gesetzesänderungen oder Gesetzesergänzungen von einem Gericht ausgeht (hierzu Ulrich Smeddinck, Integrierte Gesetzgebungsproduktion, Der Beitrag der Rechtswissenschaft zur Gesetzgebung in interdisziplinärer Perspektive, Berlin 2006, 98), ist keine Seltenheit, sie gibt für sich allein betrachtet keine Hinweise auf Willkür der getroffenen Regelung. Die Beschwerdeführerin spricht mit Bezug auf die von ihr gerügte Übergangsbestimmung von "Anlassgesetzgebung". Mit dem Hinweis auf diesen in der Rechtssetzungslehre mit vorschnellen unnötigen Gesetzen verbundenen Ausdruck (Georg Müller, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 2. Aufl., Zürich 2006, 163, Rz. 266,) hat sie aber noch keine Begründung dafür geliefert, dass der Gesetzgeber mit der im Rahmen von LGBl. 2008 Nr. 225 vorgenommenen Gesetzesänderung willkürlich gehandelt hat. Auch dass der Gesetzgeber ein Gesetz nachbessert, gibt für sich noch keinen Hinweis auf Willkür. Gefundene Lösungen bedürfen bei der Komplexität der Regelungsverhältnisse "oftmals einer Nachjustierung oder einer grundsätzlichen Korrektur [...]" (Heinz Schäffer, Vom Beruf der Politik zur Gesetzgebung in unserer Zeit, in: Heinz Schäffer (Hrsg.) Evaluierung der Gesetze/Gesetzesfolgenabschätzung in Österreich und im benachbarten Ausland ÖGGL-Tagung 2003, Wien 2005, 9 ff., 11).
Was die Anwendung neuen Rechts auf hängige Verfahren betrifft, geht es einerseits um die Interessen der von einer Rechtsänderung Betroffenen am Bestand des bisherigen Rechts und andererseits um die möglichst rasche Durchsetzung des Gesetzeszweckes (StGH 2008/64, Erw. 4.1 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li] mit Hinweis auf Ulrich Häfelin et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. Zürich 2006, 64 f., Rz. 322 ff.). Die Beantwortung der Frage, ob neues Recht auf hängige Verfahren angewendet werden soll, ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers (Ulrich Häfelin et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. Zürich 2006, 65, Rz. 324).
Wie der Staatsgerichtshof ganz allgemein zum Problem des zeitlichen Geltungsbereichs von Rechtsquellen festhielt, gilt grundsätzlich, dass Vollzugsbehörden neues Recht ab seinem Inkrafttreten anzuwenden haben. Anzuwenden ist also das Recht im Zeitpunkt der Entscheidung (StGH 2008/64, Erw. 4.1 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li]; StGH 1984/13, Erw. 2). Das gilt in der Regel schon für den Fall, das der Gesetzgeber nichts anderes anordnet; dies unbestritten insbesondere im Hinblick auf das Inkrafttreten von Verfahrensvorschriften (Ulrich Häfelin et al., a. a. O., 66, Rz. 327a). Um Verfahrensvorschriften handelt es sich bei den Bestimmungen über die Amtshilfe nach MG (ebenso die Regierung in ihrer Stellungnahme vom 10. März 2009, S. 5). Im MG hat der Gesetzgeber die streitige Übergangsbestimmung in LGBl. 2008 Nr. 225, dem genanntenPrinzip folgend, ausdrücklich angeordnet. Die Übergangsbestimmung regelt somit den Normalfall. Was an diesem Vorgehen des Gesetzgebers willkürlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Ein Nachteil entsteht der Beschwerdeführerin daraus auch nicht. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu Recht ausführt, besteht jederzeit die Möglichkeit der SEC, den Amtshilfeantrag erneut zu stellen. Für die Beschwerdeführerin wäre demnach bei einer Gutheissung ihrer Beschwerde - sieht man von der zeitlichen Verzögerung ab - nichts gewonnen. An der zeitlichen Verzögerung der Amtshilfe besteht aber kein schützenswertes Interesse. Die Rechtsmeinung des Staatsgerichtshofes entspricht im Wesentlichen der ständigen Praxis des schweizerischen Bundesgerichtes. Dieses hat beispielsweise in einem die internationale Amtshilfe betreffenden Fall Folgendes ausgeführt (EBKBull 37/1999, S. 24):
"Die F Ltd wirft der EBK vor, sie habe das Börsengesetz in unzulässiger Weise rückwirkend angewandt. Sie übersieht dabei jedoch, dass es sich bei den Bestimmungen über die Amtshilfe und die Pflicht der Effektenhändler, der EBK die von ihr verlangten Informationen zu geben, um verfahrensrechtliche Vorschriften handelt, welche mit ihrem Inkrafttreten Anwendung finden (Pierre Moor, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl., Bern 1994, S. 171), ohne dass es darauf ankäme, zu welchem Zeitpunkt sich der Gegenstand der Amtshilfe bildende Sach-verhalt verwirklicht hat (in diesem Sinne auch die Rechtsprechung zur internationalen Rechtshilfe: BGE 112 Ib 576 E. 2, mit Hinweisen). Die hier massgebenden Bestimmungen des Börsengesetzes sind am 1. Februar 1997 in Kraft getreten; dass die Aktienkäufe bereits zwei Monate früher erfolgten, ändert an der Zulässigkeit der Amtshilfe somit nichts."
Diese Rechtsprechung wurde beispielsweise in einem Urteil vom 6. Februar 2002 bestätigt (BGer, 2A.250/2001, Erw. 3: "Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind [...] Bestimmungen über die Amtshilfe und die Pflicht von Privaten, von ihnen verlangte Informationen herauszugeben, Vorschriften verfahrensrechtlicher Natur, welche mit ihrem Inkrafttreten sofort anwendbar sind."
Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, der rechtserhebliche Sachverhalt sei nicht, wie es der Verwaltungsgerichtshof rechtsirrig meine, das Amtshilfeersuchen, "sondern die zu untersuchenden Transaktionen in Lexington-Aktien", welche Vorgänge bzw. welcher rechtlich relevante Sachverhalt - was wesentlich ist - bereits abgeschlossen sind", verkennt sie die Rechtsnatur des Amtshilfeverfahrens. Beim Amtshilfeverfahren geht es um die gegenseitige Unterstützung von Behörden (hier FMA/SEC) in Verwaltungssachen. Die FMA unterstützt die SEC durch Ermittlung und Übermittlung von Informationen, welche die SEC vermutet, für ein durch sie abzuwickelndes Verfahren zu benötigen. Die FMA übermittelt auf der Grundlage der von ihr anzuwendenden Amtshilfevorschriften des Marktmissbrauchsgesetzes diese Informationen. Die Anordnung der Anwendung dieser Bestimmungen auf hängige Verfahren ist nach den obigen Erwägungen unter verfassungsrechtlichen Aspekten nicht zu beanstanden.
2.3
Weiter macht die Beschwerdeführerin eine mangelnde Differenzierung zwischen der Amtshilfe gegenüber EWR-Mitgliedstaaten und Drittstaaten geltend. Sie argumentiert, dass durch die unverbindliche Textierung von Art. 18 MG nicht ein zusätzliches Ermessens- und Verhältnismässigkeitskriterium eingeführt werden solle und der unverbindlicher klingende Text darauf zurückzuführen sei, dass die europäische Marktmissbrauchsrichtlinie in Liechtenstein umgesetzt habe werden müssen und diese eine Pflicht zur Amtshilfe vorsehe, während die IOSCO-Standards freiwillig seien. Erst, wenn diese IOSCO-Standards nicht mehr bestünden, fiele die Argumentation der Regierung in ihrem Bericht und Antrag, dass heute auf internationaler Ebene dieselben verpflichtenden Kriterien gelten würden wie in Europa, dahin. Der Gesetzgeber habe eine wesentliche Differenzierung getroffen, welche sich in den unverbindlicheren Formulierungen des Art. 18 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 MG niederschlage und insbesondere die in Art. 18 Abs. 3 Bst. a bis c MG angeführten Ablehnungsgründe nur demonstrativ und nicht taxativ seien.
Dieser Argumentation hat der Verwaltungsgerichtshof widersprochen, indem er willkürfrei auf die Entstehungsgeschichte verwies. Im Bericht und Antrag
Nr. 75/2006 an den Landtag habe die Regierung ausgeführt, aufgrund der
Europäischen Marktmissbrauchsrichtlinie hätten die zuständigen Behörden gegenseitig auf Ersuchen unverzüglich alle Informationen zu übermitteln, die für die Bekämpfung des Marktmissbrauchs notwendig seien (BuA Nr. 75/2006,
S. 23). Im Verhältnis zu Drittstaaten gelte die Marktmissbrauchsrichtlinie nicht. Dennoch, so die Regierung, komme den Vorschriften über den Informationsaustausch auch in internationalen Standards ein immer grösseres Gewicht zu. Bei der Amtshilferegelung in Bezug auf Drittstaaten orientiere sich das Marktmissbrauchsgesetz daher an den im Rahmen von IOSCO (Internationaler Dachverband der Wertpapier- und Börsenaufsichtsstellen) erarbeiteten Grundsätzen. Der Vergleich dieser Standards mit jenen der Marktmissbrauchsrichtlinie zeige, dass hier materiell jeweils dieselben Anforderungen an die Kooperationsbereitschaft der zuständigen Behörde gestellt würden. Selbst wenn den IOSCO-Standards die Verbindlichkeit des EWR-Rechts abgehe, werde aufgrund ihrer internationalen Bedeutung klar, dass unterschiedliche Amtshilferegelungen für EWR- und Drittstaaten keinen Sinn machten. Das IOSCO-Abkommen sei rechtlich nicht bindend. Seine Befolgung beruhe auf Freiwilligkeit. Es sei jedoch der Massstab für die internationale Kompatibilität und Kooperationsbereitschaft. Es enthalte auch die Gründe, bei deren Vorliegen die Erteilung von Amtshilfe abgelehnt werden könne. Diese Ablehnungsgründe entsprächen genau jenen, welche auch die Marktmissbrauchsrichtlinie vorsehe (ordre public, Verfahren im Inland hängig und Urteil im Inland ergangen). Zudem verpflichteten sich auch hier die Signatare zur Verwendung der erhaltenen Informationen im Rahmen des Spezialitätsprinzips. Die Behörden müssten ferner einer strengen Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Spätestens hier schliesse sich also der Kreis zwischen den IOSCO-Standards und der Marktmissbrauchsrichtlinie und es werde ersichtlich, dass eine einheitliche Amtshilferegelung für EWR- und Drittstaaten wichtig sei (BuA Nr. 75/2006, S. 25 - 27). Die Regierung habe sich in ihrem Bericht auch gegen die vom Bankenverband und der Treuhändervereinigung geäusserte Meinung gewandt, der Informationsaustausch mit Drittstaaten müsse nicht gleich wie derjenige mit EWR-Mitgliedsstaaten ausgestaltet werden. Die Regierung habe ausgeführt, dass auch in Österreich nicht zwischen Mitgliedsstaaten und Drittstaaten unterschieden werde. Ungeachtet dessen werde eine einheitliche Regelung des Amtshilfeverkehrs mit EWR-Mitgliedsstaaten und Drittstaaten insbesondere aufgrund der schon erwähnten Standards, die im Rahmen von IOSCO entwickelt worden seien, als unabdingbar erachtet. Die Erfüllung der IOSCO-Standards sei von enormer Bedeutung für die internationale Anerkennung eines Finanzplatzes. Die Regierung erachte daher eine Drittstaatenregelung, die den Erfordernissen von IOSCO entspreche, von vitalem Interesse für den Finanzplatz Liechtenstein (BuA Nr. 75/2006, S. 70 f.).
Es ist keineswegs willkürlich, aus diesen Ausführungen, welche die Regierung im Gesetzgebungsverfahren machte, zu schliessen, dass für die Amtshilfegewährung an Drittstaaten dieselben Kriterien gelten sollen wie für die Amtshilfegewährung an EWR-Mitgliedsstaaten und deshalb bei der Auslegung davon auszugehen, dass durch die unverbindlichere Textierung von Art. 18 MG, wie der Verwaltungsgerichtshof überzeugend argumentiert, nicht ein zusätzliches Ermessens- oder Verhältnismässigkeitskriterium eingeführt werden sollte. Entsprechend ist dem Verwaltungsgerichtshof zu folgen, dass dieselben Standards wie gegenüber EWR-Mitgliedsstaaten und damit dieselben Kriterien wie gemäss Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 MG gelten. Freilich ist der Beschwerdeführerin insofern beizupflichten als die von ihr gerügte Formulierung bei Nichtbeachten der Entstehungsgeschichte zu Missverständnissen führen kann.
2.4
Weiter rügt die Beschwerdeführerin die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der Anwendung von Art. 2 Abs. 3 MG. Nach dieser Bestimmung bedürfe es zur Anwendbarkeit des MG, auch hinsichtlich Amtshilfebestimmungen, der Vornahme der marktmissbräuchlichen Handlungen oder Unterlassungen in Liechtenstein.
Auch hier hält die Auslegung durch den Verwaltungsgerichtshof dem Willkürvorwurf stand. Überzeugend hält der Verwaltungsgerichtshof fest, dass sich namentlich aus dem Sinn und Zweck des Art. 2 MG ergibt, dass keine strafbare Handlung oder Unterlassung in Liechtenstein begangen worden sein müsse, um Amtshilfe an einen Drittstaat zu ermöglichen. Nach der Auslegung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es für die Amtshilfe, wenn in Liechtenstein im Zusammenhang mit dem untersuchten Sachverhalt Handlungen oder Unterlassungen vorgenommen oder begangen wurden - z. B. Wertpapiertransaktionen wie im vorliegenden Fall über eine liechtensteinische Bank abgewickelt wurden und sich entsprechende Informationen in Liechtenstein befinden. Diese Auslegung ist durchaus vertretbar. Ohne diese Möglichkeit der Amtshilfe in Fällen wie dem vorliegenden, liesse sich das Marktmissbrauchsgesetz, namentlich die Novellierung von LGBl. 2008 Nr. 225, nicht verstehen (siehe auch nachfolgend Erw. 4.3).
2.5
Weiter rügt die Beschwerdeführerin die Auslegung und Anwendung von Art. 18 Abs. 7 MG. Sie bringt vor, der Verwaltungsgerichtshof argumentiere, dass die Grundsätze der Rechtshilfe in Strafverfahren nicht umgangen würden, weil vorliegend nicht das Rechtshilferecht zur Anwendung komme, sondern das Marktmissbrauchsgesetz, welches gegenüber dem Rechtshilfegesetz als lex specialis zu betrachten sei. Der im Rechtshilfegesetz geltende Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit gelte für die Amtshilfegewährung nicht. Diese Argumentation hält die Beschwerdeführerin für willkürlich. Art. 18 Abs. 7 MG behält weitere die FMA betreffende Vorschriften über die internationale Zusammenarbeit in anderen Gesetzen sowie die Bestimmungen des Rechtshilfegesetzes vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat zutreffend festgehalten, dass Art. 18 Abs. 7 MG nicht auf das Rechtshilfegesetz verweist und der Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit für die Amtshilfe im Rahmen des Marktmissbrauchsgesetzes nicht gilt, vielmehr die Amtshilfe nur in den von Art. 18 Abs. 3 MG vorgesehenen Fällen verweigert werden darf. Das ist von der Sache her vertretbar, weil die Amtshilfe ein Verwaltungsverfahren betrifft (Missbrauchsaufsicht). Für eine willkürliche Auslegung gibt es entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin auch hier keine Hinweise.
3.
Betreffend Verletzung des Grundrechts auf Wahrung der Geheimsphäre und der persönlichen Freiheit bzw. Verletzung des Bankkundengeheimnisses (Art. 32 Abs. 1 LV) rügt die Beschwerdeführerin die Verfassungswidrigkeit von Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG.
Nach Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG kann die FMA den zuständigen Behörden von Drittstaaten auf deren Ersuchen Informationen übermitteln, wenn die beschäftigten und beauftragten Personen der zuständigen Behörde des Drittstaates einer Art. 11 gleichwertigen Verschwiegenheitspflicht unterliegen, wobei Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit vorbehalten bleiben. Die Beschwerdeführerin argumentiert, diese Vorschrift durchbreche den Grundsatz der Vertraulichkeit in Amtshilfeverfahren gegenüber Drittstaaten, und zwar im Gegensatz zu den Amtshilfebestimmungen gegenüber EWR-Mitgliedstaaten. Mit Billigung des Gesetzgebers werde bewirkt, dass irgendwelche drittstaatliche Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren die Verschwiegenheitspflicht nach Art. 11 MG durchbrechen könnten. Art. 18 Abs. 2 Bst. b letzter Satzteil mache damit den Weg frei für Staaten wie Kanada und die USA, die Öffentlichkeit direkt oder indirekt über die aus der Amtshilfe erlangten Informationen durch Klageeinreichung wegen Marktmissbrauchsdelikten zu informieren, da in diesen Ländern das Aufsichtsrecht erstrangig mittels Klagen vor Zivilgerichten und Verwaltungsgerichten und nur seltener vor Strafgerichten durchgesetzt werde (BuA Nr. 67/2008, S. 20).
Die Prinzipien der Vertraulichkeit und langen Hand würden damit jedes Sinngehaltes beraubt und Liechtenstein verlöre damit jegliche Kontrolle über die an Drittstaaten gelieferten Informationen, sobald diese das Land verliessen. Es läge dann ganz im Ermessen des um Amtshilfe ersuchenden Drittstaates (!), ob dieser die in Liechtenstein auch grundrechtlich durch Art. 92 LV geschützten Geheimnisse der Öffentlichkeit preisgebe. Drittstaaten wie die USA aber auch Kanada informierten nunmehr bekanntlich gezielt die Öffentlichkeit über finanzmarktaufsichtsrechtliche Verfahren. In den Geheimbereich des Bankkunden fallende Informationen würden der Öffentlichkeit vollumfänglich zugänglich gemacht. Das liechtensteinische Bankkundengeheimnis werde dabei nicht im Geringsten beachtet, auch nicht das Amtsgeheimnis des Art. 11 MG. Vielmehr werde beides mit Füssen getreten und dazu noch Liechtenstein, dessen Finanzmarktaufsicht im Rahmen von Amtshilfeverfahren bereitwillig Informationen liefere, frontal wegen des hierzulande (aufgrund von Bestimmungen wie sie beispielsweise im Marktmissbrauchsgesetz zu finden seien, nur noch eingeschränkt) geltenden Geheimnisschutzes gezielt angegriffen.
Bis zum Inkrafttreten des Marktmissbrauchsgesetzes habe in Liechtenstein noch - zu Recht - damit argumentiert werden können (so StGH 2005/50,LES 2007, 396), dass eine Amtshilfegewährung basierend auf dem Bankengesetz (Art. 36 BankG a. F.) keine Durchbrechung des Bankkundengeheimnisses darstelle, da die ausländischen Behörden aufgrund der Prinzipien der Spezialität, Vertraulichkeit und langen Hand an das Bankgeheimnis gebunden gewesen seien. Mit dem nunmehrigen Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG stelle sich die Situation, wie es auch der Verwaltungsgerichtshof in der angefochtenen Entscheidung zutreffend dargelegt habe, grundsätzlich anders dar. Der Verwaltungsgerichtshof irre jedoch, wenn er in der Folge darauf abstelle, dass die vom Staatsgerichtshof in StGH 2005/50 formulierten weiteren Kriterien für einen Eingriff in das grundrechtlich geschützte Bankkundengeheimnis, auch vorliegendenfalls gegeben seien.
Weder sei der in Art. 18 Abs. 2 MG gesetzlich normierte Eingriff in das Bankgeheimnis verhältnismässig, noch werde das Bankgeheimnis durch den Eingriff nicht seines Sinngehaltes beraubt. Der erst durch Art. 18 Abs. 2 Bst. b Satzteil 2 MG ermöglichte Eingriff in das Bankkundengeheimnis entleere dieses völlig jeglichen Sinngehaltes, da es einen nicht weiter einschränkenden Vorbehalt bezüglich irgendwelcher drittstaatlicher Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren festlege. Es stehe damit buchstäblich im Belieben des Drittstaates, in Liechtenstein geheime und grundrechtlich geschützte Informationen durch Schaffung irgendwelcher Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren oder über die Orientierung der Öffentlichkeit von solchen Verfahren, in welcher Form auch immer, sogar über Medien wie das Internet etc. zu "orientieren". Jeglicher Einfluss Liechtensteins auf die Informationen, welche an Drittstaaten preisgegeben würden, gehe damit völlig verloren. Mit der Schaffung der undifferenzierten und unausgewogenen Bestimmung des Art. 18 Abs. 2 Bst. b Satzteil 2 MG sei das grundrechtlich geschützte Bankkundengeheimnis jeglichen Sinngehaltes entleert worden.
Auch und gerade die Verhältnismässigkeit des durch Art. 18 Abs. 2 Bst. b Satzteil 2 MG bewirkten Grundrechtseingriffes sei - entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes - zu verneinen. Das vom Verwaltungsgerichtshof für die Bejahung der Verhältnismässigkeit angezogene Argument, dass die Finanzmärkte heute globalisiert seien und dass deshalb der Marktmissbrauch einer globalisierten Bekämpfung unterzogen werden müsse, weiter, dass zur Ermöglichung der globalisierten Marktmissbrauchsbekämpfung die Amtshilfegewährung v. a. an die amerikanische SEC als wohl wichtigste einzelstaatliche Aufsichtsbehörde für Finanzinstrumente nicht durch Berufung auf das liechtensteinische Bankkundengeheimnis und die persönliche Freiheit gemäss Art. 32 Abs. 1 LV ausgeschlossen werden dürfe, könnten nicht überzeugen. Die Berufung auf Grundrechte sollte eigentlich gegenüber jedermann möglich sein, auch gegenüber der mächtigen SEC. Es erstaune ohnehin, dass der Gesetzgeber mit der Novellierung des Marktmissbrauchsgesetzes in Kenntnis der zu erwartenden Verletzung von Grundrechten (insbesondere die persönliche Freiheit) der Schaffung einer lex SEC völlig unkritisch zugestimmt habe.
Die Globalisierung der Finanzmärkte sei keine neue Erscheinung, sondern herrsche bereits seit längerer Zeit vor. Das Schlagwort der Globalisierung, welches je nach Belieben für oder gegen eine bestimmte Argumentation Verwendung finden könne, könne und dürfe niemals einen Eingriff in ein verfassungsmässig geschütztes Grundrecht rechtfertigen. Auch die "globalisierte Bekämpfung" von Marktmissbrauch genüge nicht als Argument für das Vorliegen der Verhältnismässigkeit des Grundrechtseingriffes. Es sei nicht öffentliche Aufgabe Liechtensteins, die globalisierte Bekämpfung von Marktmissbrauch durch unverhältnismässige Grundrechtseingriffe in das Bankkundengeheimnis zu ermöglichen.
Auch dass das Amtshilfeersuchen vorliegendenfalls von der amerikanischen Aufsichtsbehörde SEC gestellt worden sei und diese möglicherweise die weltweit wichtigste solche Aufsichtsbehörde darstelle, dürfe kein Argument für die Bejahung der Verhältnismässigkeit des durch Art. 18 Abs. 2 Bst. b Satzteil 2 MG bewirkten schwerwiegenden Grundrechtseingriffes sein, da in der Gesetzesanwendung der Gleichheitsgrundsatz vorherrschen müsse und nicht bezüglich einzelner Staaten unterschiedlich verfahren werden könne. Insofern nach der Argumentation des Verwaltungsgerichtshofes nicht ausgeschlossen werden könne, dass derartige sachfremde, stossende und nicht vertretbare Überlegungen zur Bejahung der Verhältnismässigkeit des Grundrechtseingriffes und damit zur Verneinung einer Grundrechtsverletzung der Beschwerdeführerin geführt hätten, sei an dieser Stelle auch diesbezüglich Willkür der Entscheidung zu rügen.
Aus den dargelegten Gründen sei Art. 18 Abs. 2 Bst. b Satzteil 2 MG daher zu unbestimmt bzw. nicht verfassungskonform und damit verfassungswidrig und als solcher im Rahmen und aus Anlass der gegenständlichen Beschwerdeführung als verfassungswidrig aufzuheben.
Die vom Verwaltungsgerichtshof vorgenommene Auslegung und Anwendung des Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG beruhe sohin, wie es anhand der obigen Darlegungen ersichtlich sei, auf einer grundsätzlich unzutreffenden Anschauung der Bedeutung des verfassungsmässig gewährleisteten Rechts auf Wahrung der Geheimsphäre und der persönlichen Freiheit, in welchen Schutzbereich auch das Bankkundengeheimnis falle, bzw. auf einer Fehleinschätzung des Verwaltungsgerichtshofes über Umfang des Schutzbereiches und Rechtfertigungsfähigkeit des Grundrechtseingriffes.
4.
Der Staatsgerichtshof folgt der Beschwerdeführerin nicht. Art. 18 Abs. 2 Bst. b Satzteil 2 MG ist durchaus einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich. Er wurde auch im vorliegenden Fall durch den Verwaltungsgerichtshof verfassungskonform ausgelegt und angewendet. Dies aus folgenden Gründen:
4.1
Nachdem der Staatsgerichtshof in einer Entscheidung aus dem Jahr 1977 davon ausging, dass das Bankgeheimnis im Sinne des damaligen Bankengesetzes "kein durch die Verfassung geschütztes Recht ist" (StGH 1977/8, Erw. 3a unter Hinweis auf BGE 95 I 439; zur jüngeren, den Verfassungsrang des Bankgeheimnisses ablehnenden Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichtes BGE 125 II 83, 84, Erw. 5: "Das Bankgeheimnis [Art. 47 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen, BankG; SR 952.0] hat nicht Verfassungsrang"; ebenso BGer 2P.296/2004, Erw. 3 in fine; weiter Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, 171 und 1061), hat er in neueren Entscheidungen erkannt, dass dem Bankkundengeheimnis zwar kein formeller Verfassungsrang zukommt, dass dieses aber finanzielle Aspekte der Geheim- und Privatsphäre eines Rechtssubjektes im Rahmen der gesetzlichen Schranken schützen soll, sodass es insoweit als Teilgehalt des grundrechtlichen Anspruches auf Geheim- und Privatsphäre gemäss Art. 32 LV geschützt ist (StGH 2008/63, Erw. 9 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li] mit Hinweis auf StGH 2005/50, LES 2007, 396 [405, Erw. 4.7]). Der persönlichkeitsbezogenen Herkunft ist bei der Anwendung Rechnung zu tragen, was vor allem bei der Beurteilung der Schwere des Eingriffs von Bedeutung ist.
4.2
An Banken gerichtete Herausgabeanordnungen stellen grundsätzlich einen Grundrechtseingriff dar (StGH 2005/26, LES 2007, 84 [86, Erw. 2.2.3]). Dies gilt auch für entsprechende Zwangsmassnahmen im Amtshilfeverfahren wie im Be-schwerdefall. Solche Grundrechtseingriffe sind nach der StGH-Rechtsprechung nur zulässig, wenn sie den vom Staatsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung formulierten Grundrechtseingriffskriterien genügen. So ist eine gesetzliche Grundlage erforderlich; der Eingriff muss im öffentlichen Interesse erfolgen; er darf nicht unverhältnismässig sein und auch nicht den Kerngehalt des Grundrechts verletzen (StGH 2005/50, LES 2007, 396 [407, Erw. 6]). Art. 14 Abs. 2 Bankengesetz selbst, behält u. a. "Bestimmungen über die Zusammenarbeit mit anderen Aufsichtsbehörden" vor.
Hieran ändert auch nichts, dass Art. 32 LV nach der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes gemäss dessen Abs. 2 unter einem an sich uneingeschränkten Gesetzesvorbehalt steht (StGH 1987/3, LES 1988, 49, 53; kritisch hierzu Wolfram Höfling, Die Grundrechtsordnung in Liechtenstein, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa § 20, 791 ff., 809 f.). Denn nach der StGH-Rechtsprechung ist jede gesetzliche Grundrechtsschranke ihrerseits durch das Übermassverbot und die Kerngehaltsgarantie begrenzt (sogenannte "Schranken-Schranke"; siehe StGH 2004/16, Erw. 6 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li] mit Verweis auf Wolfram Höfling, Bauelemente einer Grundrechtsdogmatik des deutschsprachigen Raumes, in: Kleinstaat und Menschenrechte, Festgabe Gerard Batliner, Basel/Frankfurt am Main 1993, 341 [362 f.]; siehe auch 1997/19, LES 1998, 269 [273 f., Erw. 3.2 f.]).
Wie der Verwaltungsgerichtshof zu Recht betont, argumentierte der Staatsgerichtshof in der erwähnten StGH-Entscheidung 2005/50 zwar einerseits, dass die Amtshilfegewährung bei Einhaltung der Grundsätze der Spezialität, der Vertraulichkeit und der langen Hand letztlich keinen Eingriff in das Bankgeheimnis darstelle, weil eben auch die ersuchende Behörde zur Geheimhaltung verpflichtet sei. Dies ändert aber andererseits nichts daran, dass eben auch eine Durch-brechung des Bankgeheimnisses zulässig ist, wenn die erwähnten Grundrechtseingriffskriterien eingehalten werden (StGH 2005/50, LES 2007, 396 [407, Erw. 6]).
4.3
Art. 18 Abs. 2 Bst. b Satzteil 2 MG ("... wobei Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben.") stellt nun klarerweise einen Eingriff in finanzielle
Aspekte der Geheim- und Privatsphäre eines Rechtssubjektes dar, wie sie in Art. 14 Abs. 1 Bankengesetz als Bankgeheimnis umschrieben sind, da diese Bestimmung auch eine Durchbrechung des Vertraulichkeitsprinzips sowie des Prinzips der langen Hand gemäss Art. 18 Abs. 6 MG durch die ersuchende Behörde zulässt. Es ist deshalb im Weiteren zu prüfen, ob diese gesetzliche Regelung das Bankgeheimnis in verfassungskonformer Weise einschränkt. Schon Art. 14 Abs. 2 Bankengesetz selbst behält u. a. "Bestimmungen über die Zusammenarbeit mit anderen Aufsichtsbehörden" vor.
Der Verwaltungsgerichtshof führt hierzu zu Recht aus, dass das Marktmissbrauchsgesetz der Bekämpfung von Marktmanipulationen nicht nur im Inland, sondern auch im Ausland dient. Ohne die Regelung in Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG wäre jedoch eine Amtshilfe insbesondere an die USA, dem Land mit dem grössten Finanzmarkt weltweit, nicht oder nur sehr eingeschränkt möglich. Wie der Verwaltungsgerichtshof unter Verweis auf den einschlägigen Bericht und Antrag der Regierung ausführt, ist die Gewährleistung einer effizienten und umfassenden Amtshilfe für Liechtenstein und seinen Finanzplatz essentiell (vgl. die ähnliche Erwägung des schweizerischen Bundesgerichtes in BGE 125 II, Erw. 5, S. 83: "Das Funktionieren der internationalen Aufsicht gehört seinerseits zu den wesentlichen Interessen der Schweiz, weshalb auch aus diesem Grund das Bankgeheimnis im Allgemeinen gegenüber der Leistung von Amtshilfe zurückzutreten hat." So wies die Regierung darauf hin, dass Länder, die nicht in der Lage seien, in effizienter und umfassender Weise Amtshilfe zu leisten, sich den Ruf einhandelten, Marktmissbrauch zu ermöglichen und keine Hand zur wirklichen Verfolgung von Börsendelikten zu bieten. Daraus könnten im internationalen Markt Wettbewerbsnachteile erwachsen, soweit die Bewilligung von wirtschaftlichen Tätigkeiten von einer befriedigenden Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Aufsichtsbehörden abhängig gemacht werde (angefochtenes Urteil des Verwaltungsgerichtshofes, VGH 2008/131, S. 23 mit Verweis auf BuA Nr. 75/2000, S. 21). In der Stellungnahme der Regierung vom 10. März 2009 (S. 7) wird hierzu ergänzt, es habe sich gezeigt, dass eine verzögerte und ineffiziente Amtshilfeleistung sogar in Handelssperren für Finanzintermediäre enden könne. Wie in dieser Stellungnahme der Regierung ebenfalls ausgeführt wird, sah sich auch die Schweiz gezwungen, im Einklang mit den Standards des Internationalen Dachverbandes der Wertpapier- und Börsenaufsichtsstellen (IOSCO) eine analoge (und der liechtensteinischen Regelung als Vorlage dienende) Änderung der gesetzlichen Grundlage für die Amtshilfe zu schaffen. Auch Deutschland und Österreich kennten entsprechende Regelungen (Stellungnahme der Regierung vom 10. März 2009, S. 2 und 8).
4.4
Die Regelung in Art. 18 Abs. 2 Bst. b Satzteil 2 MG liegt somit klar im eminenten öffentlichen Interesse, weil sie sowohl einer möglichst lückenlosen Bekämpfung internationaler Marktmissbrauchsfälle, als auch der Erhaltung der Reputation des liechtensteinischen Finanzplatzes dient. Auch wenn die Durchbrechung der Grundsätze der Vertraulichkeit und der langen Hand in der Amtshilfe einen Eingriff ins Bankgeheimnis darstellt, erscheint diese Massnahme im Vergleich zu den betroffenen, ebenso gewichtigen öffentlichen Interessen verhältnismässig; dies zumal entgegen dem Beschwerdevorbringen auch nicht ersichtlich ist, dass das gleiche Ziel mit milderen Mitteln erreichbar wäre. Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat der Verwaltungsgerichtshof mit seinen entsprechenden Erwägungen sehr wohl eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen. Auch wird das Bankgeheimnis durch die Regelung von Art. 18 Abs. 2 Bst. b Satzteil 2 MG nicht ausgehöhlt. Denn für die Gewährung der Amtshilfe ist in jedem Fall ein Anfangsverdacht für einen Marktmissbrauch erforderlich. Auch werden im Gefolge der Amtshilfegewährung an die USA die ausgefolgten Dokumente nur (bzw. erst) der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn sich dieser Anfangsverdacht für die amerikanische Börsenaufsichtsbehörde SEC derart verdichtet hat, dass sich die Einleitung eines entsprechenden Zivil- oder Strafverfahrens rechtfertigt (siehe angefochtenes Urteil des Verwaltungsgerichtshofes, VGH 2008/131, S. 20 ff., Erw. 10 mit Verweis auf BuA Nr. 75/2006, S. 27 f.). Das Bankgeheimnis, soweit es vom Schutzbereich des Art. 32 Abs. 1 LV erfasst wird, hat deshalb auch im Bereich der Amtshilfe nach wie vor eine wichtige Schutzfunktion, sodass entgegen dem Beschwerdevorbringen auch der Kerngehalt dieses Rechtes nicht verletzt wird.
Was die tatsächlich bestehenden Unterschiede in der Regelung der Verschwie-genheitspflicht der ersuchenden Behörde angeht, so bezweckt diese eine effiziente Amtshilfe insbesondere auch gegenüber den USA. Im Sinne der bisherigen Erwägungen ist dies aber von vorrangigem öffentlichem Interesse, was eben auch eine entsprechend differenzierte gesetzliche Regelung rechtfertigt.
Insgesamt erweist sich Art. 18 Abs. 2 Bst. b Satzteil 2 MG somit als verfassungskonforme Durchbrechung des Bankgeheimnisses bzw. des Geheimnisschutzes gemäss Art. 32 Abs. 1 LV.
5.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen das Verbot der Rechtsverzögerung und Vereitelung des Rechts auf Beschwerdeführung (Art. 43 LV). Sie bringt vor, die bereits dargelegte Nichterledigung des gegenständlichen Amtshilfeersuchens bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über die Abänderung des Marktmissbrauchsgesetzes, LGBl. 2008 Nr. 225, stelle einen Verstoss gegen das Verbot der Rechtsverzögerung dar. Ohne die Gesetzesänderung des Marktmissbrauchsgesetzes wäre die Verfügung einer Amtshilfegewährung an die SEC durch die Finanzmarktaufsicht von vornherein nicht möglich gewesen. Dies sei der FMA bewusst gewesen. Sie habe deshalb eine Abänderung in die Wege geleitet.
Wie bereits oben (Erw. 2.1 f.) begründet, ist dieses Vorbringen nicht stichhaltig. Es wurde dargelegt, dass die SEC das Rechtshilfeersuchen ohne weiteres hätte erneut stellen können und dass der Verwaltungsgerichtshof zu Recht das neue Recht angewendet hat.
6.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit keiner ihrer Rügen durchgedrungen ist, weswegen ihrer Individualbeschwerde spruchgemäss keine Folge zu geben war.
7.
Unter Berücksichtigung der vorliegenden Entscheidung ist die Beschwerde vom 30. Januar 2009 gegen den Beschluss des Präsidenten des Staatsgerichtshofes vom 22. Januar 2009, womit beantragt worden ist, den angefochtenen Beschluss des Präsidenten des Staatsgerichtshofes dahingehend abzuändern, dass dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung Folge gegeben werde, eventualiter dass dem Eventualantrag auf Anordnung der vorsorglichen Massnahme, nämlich der FMA für die Dauer des hängigen Verfahrens vor dem Staatsgerichtshof zu verbieten, die bei der X Bank AG eingeholten Informationen von und über die Beschwerdeführerin und betreffend deren Konten samt sämtlichen Kontounterlagen, in welcher Art und in welcher Form auch immer, an die ersuchende SEC, weiterzugeben, Folge gegeben werde; subeventualiter den angefochtenen Beschluss des Präsidenten des Staatsgerichtshofes aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht des Senates des Staatsgerichtshofes an den Präsidenten zurückzuverweisen, gegenstandslos geworden.
Die Beschwerdeführerin hatte u. a. geltend gemacht, Art. 21 Abs. 4 MG sei verfassungswidrig. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Staatsgerichtshof Art. 21 Abs. 4 MG wegen Verfassungswidrigkeit aufgehoben hat (StGH 2008/63 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li]).
8.
Die der Beschwerdeführerin auferlegten Verfahrenskosten im Gesamtbetrag von CHF 2'380.00 setzen sich zusammen aus der gegenständlichen Urteilsgebühr in Höhe von CHF 1'700.00 (Art. 56 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 1 sowie 5 GGG) sowie aus der Beschlussgebühr für den Präsidialbeschluss vom 22. Januar 2009 in Höhe von CHF 680.00 (Art. 56 Abs. 1 StGHG i. V. m. Art. 24 Abs. 1 sowie Abs. 3 GGG). Da die Beschwerde vom 30. Januar 2009 gegen den Präsidialbeschluss mit der gegenständlichen Entscheidung in der Hauptsache gegenstandslos geworden ist, hat die Beschwerdeführerin nunmehr auch diese Kosten zu bezahlen.