VGH 2022/024 a
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30.06.2022
VGH
Urteil
Sprüche: stattgegeben / abgeändert / formell
VGH 2022/024 a
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Richterlic.iur. Andreas Batliner, Präsident
lic.iur. Marion Seeger
lic.iur. Adrian Rufener
Dr.iur. Esther Schneider
lic.iur. Daniel Tschikof
in der Beschwerdesache des
Beschwerdeführers:
A Aktiengesellschaft


vertreten durch:

***
Beschwerdegegner:
Land Liechtenstein
c/o Regierung des Fürstentums Liechtenstein Peter-Kaiser-Platz 1
9490 Vaduz
wegenÖffentlicher Auftragsvergabe
gegenEntscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 22. März 2022, LNR 2022-420 BNR 2022/475 AP 322.1
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 30. Juni 2022
entschieden:
1.Der Beschwerde vom 07. April 2022 gegen die Entscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 22. März 2022, LNR 2022-420 BNR 2022/475 AP 322.1, wird stattgegeben und die angefochtene Entscheidung für nichtig erklärt.
2.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof verbleiben beim Land. Die Landeskasse wird angewiesen, die von der Beschwerdeführerin entrichteten Gerichtsgebühren in Höhe von CHF 630.00 zurückzuerstatten.
TATBESTAND
1.
Am 21. Dezember 2021 wurde der Auftrag für die Baumeister-, Pflästerungs- und Belagsarbeiten an der Landstrasse H1, km 2.28 - 2.37, Gamprin, Oberbühl, Querungshilfe Lums, im Amtsblatt des Fürstentums Liechtenstein ausgeschrieben.
2.
Innerhalb offener Frist gingen beim damaligen Amt für Bau und Infrastruktur (ABI) insgesamt acht Offerten ein. Am 10. Februar 2022 wurde der Offertvergleich erstellt.
Im Rahmen der Eignungs- und Offertprüfung wurden zwei Offertsteller vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Unter diesen befindet sich auch die Beschwerdeführerin.
3.
Mit Entscheidung vom 23. Februar 2022 zu LNR 2022-232 BNR 2022/313 AP 322.1 entschied die Regierung, den Auftrag für die Baumeister-, Pflästerungs- und Belagsarbeiten an die AG zu vergeben.
4.
Am 03. März 2022 erstellte das ABI den Vergabevermerk und stellte diesen den Offertstellern zu.
5.
Mit Schreiben vom 11. März 2022 beantragte die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertreterin den Erlass einer Vergabeverfügung.
6.
Mit Entscheidung vom 22. März 2022 zu LNR 2022-420 BNR 2022/475 AP 322.1 fertigte die Regierung ihre Entscheidung, den Auftrag für die Baumeister-, Pflästerungs- und Belagsarbeiten an die B AG zu vergeben, formell aus.
Zum Ausschluss der Beschwerdeführerin wird ausgeführt, beim vorliegenden Auftrag seien Belagseinbau- und Fräsmaschinen sowie das entsprechende Fachpersonal zwingend erforderlich. Die Beschwerdeführerin verfüge nicht über die notwendigen Belagseinbau- und Fräsmaschinen und über das entsprechende Fachpersonal. In ihrer Offerte verweise die Beschwerdeführerin lediglich auf die Belagseinbau- und Fräsmaschine von Konkurrenten. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Offerte keinen Nachweis vorgelegt, dass die Konkurrenten die Belagseinbau- und Fräsmaschinen sowie das Fachpersonal der Beschwerdeführerin tatsächlich zur Verfügung stellten und sie sich somit auf ihre technische Leistungsfähigkeit stützen könne. Diese Zusagen der Subunternehmer seien der Offerte beizulegen. Da die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte den Nachweis, auf die Maschinen und das Fachpersonal der angegebenen Konkurrenten tatsächlich zugreifen zu können, nicht erbracht habe und diesen nach der Offertstellung nicht nachholen könne, dürfe sich die Beschwerdeführerin nicht auf die technische Leistungsfähigkeit von Subunternehmern berufen.
7.
Gegen diese Regierungsentscheidung vom 22. März 2022 erhob die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 07. April 2022 Vorstellung an die Regierung.
8.
Mit Entscheidung vom 12. April 2022 zu LNR 2022-605 BNR 2022/596 AP 322.1 ist die Regierung auf die Vorstellung vom 07. April 2022 nicht eingetreten.
9.
Mit ihrer Beschwerde vom 07. April 2022 an den Verwaltungsgerichtshof beantragte die Beschwerdeführerin, der Verwaltungsgerichtshof wolle die angefochtene Regierungsentscheidung vom 22. März 2022 dahingehend abändern, dass der Auftrag an die Beschwerdeführerin vergeben werde; in eventu wolle der Verwaltungsgerichtshof eine Zurückverweisungsentscheidung fällen. Jedenfalls sollen die Verfahrenskosten beim Land Liechtenstein verbleiben.
Mit ihrer Beschwerde vom 07. April 2022 an den Verwaltungsgerichtshof stellte die Beschwerdeführerin gleichzeitig einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Beschwerdeführerin beantragte, der Verwaltungsgerichtshof wolle das Vergabeverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde vom 07. April 2022 aussetzen und der Regierung untersagen, mit der B AG den Werkvertrag abzuschliessen, bevor über die Beschwerde vom 07. April 2022 rechtskräftig entschieden ist.
10.
Mit E-Mail vom 22. April 2022 (ON 8) äusserte sich das nunmehrige Amt für Tiefbau und Geoinformation (ATG) zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Das ATG teilte dem Verwaltungsgerichtshof mit, dass die Baumassnahmen nicht ausserordentlich dringlich seien.
Die Beschwerdeführerin äusserte sich zur E-Mail vom 22. April 2022 nicht.
11.
Mit Beschluss vom 26. April 2022 zu VGH 2022/024 (ON 11) gab der Präsident des Verwaltungsgerichtshofes dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung statt. Das Vergabeverfahren wurde bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde vom 07. April 2022 ausgesetzt. Dem Land Liechtenstein wurde bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde vom 07. April 2022 untersagt, mit der B AG den Werkvertrag abzuschliessen.
12.
Mit Schreiben vom 03. Mai 2022, LNR 2022-683 BNR 2022/717 AP 322.1 (ON 12), äusserte sich die Regierung zur Beschwerde vom 07. April 2022.
Die Beschwerdeführerin äusserte sich zu dieser Stellungnahme vom 03. Mai 2022 nicht. 
Die berücksichtigte Offertstellerin schloss sich dem Beschwerdeverfahren  vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht als interessierte Partei an.
13.
Der Verwaltungsgerichtshof zog die Vorakten der Regierung und des ABI bzw. des ATG bei, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 30. Juni 2022 die Sach- und Rechtslage und entschied wie aus dem Spruch ersichtlich.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
1.
Folgender Sachverhalt ist unstrittig: Die gegenständliche Vergabe betrifft einen Auftrag für Baumeister-, Pflästerungs- und Belagsarbeiten. Gemäss dem Leistungsverzeichnis sind folgende Leistungen zu erbringen: Regiearbeiten (111), Baustelleneinrichtung (113), Abbrüche und Demontagen (117), Bauarbeiten für Werkleitungen (151), Baugruben und Erdbau (211), Fundationsschichten für Verkehrsanlagen (221), Abschlüsse, Pflästerungen, Plattendecken und Treppen (222), Belagsarbeiten (223) sowie Kanalisationen und Entwässerungen (237).
Die Belagsarbeiten (223) umfassen Einrichtungen und Vorversuche, Vorarbeiten, Walzarbeiten und Nebenarbeiten. Die Vorarbeiten bestehen aus dem Schneiden, Aufbrechen und Fräsen von bitumenhaltigen Schichten, Reinigungsarbeiten, Aufbrechen von Fundationsschichten, Transporte und Lagerung, Lieferung von Fundationsschichten sowie Erstellung der Planie. Die Walzarbeiten umfassen Vorarbeiten, Risssanierungen und Asphaltbewehrungen, maschineller Einbau des Asphaltmischgutes sowie Nacharbeiten.
Für die Belagsarbeiten sind Belagseinbau- und Fräsmaschinen sowie das Fachpersonal zur Bedienung dieser Maschinen zwingend erforderlich. Die fachkundige Bedienung sowohl der Belagseinbau- wie auch der Fräsmaschine verlangt besondere Fertigkeiten.
Die Beschwerdeführerin besitzt weder eigene Belagseinbau- und Fräsmaschinen noch verfügt sie über das erforderliche Fachpersonal zur fachkundigen Bedienung der Maschinen. 
Auf Seite 14 ihrer Offerte führte die Beschwerdeführerin unter der Überschrift "Allfällige Subunternehmer" handschriftlich an: "Belagseinbaumaschine von C, D für Fräsarbeiten". Weitere Angaben würden bei Bedarf nachgereicht. 
Ziff. 14 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (Seite 5 der Offerte) lautet unter der Überschrift "Weitergabe eines Auftrags an einen Subunternehmer" wie folgt: Die ganze oder teilweise Weitergabe eines Auftrags oder der Beizug von Subunternehmern bedarf einer Bewilligung durch den Auftraggeber. Beabsichtigt der Bewerber bzw. Offertsteller Subunternehmer beizuziehen, so hat er in der Bewerbung bzw. Offerte die Namen der Subunternehmer anzugeben. Er kann sich auf die wirtschaftliche, finanzielle, berufliche oder technische Leistungsfähigkeit von Subunternehmern stützen, unabhängig von dem Rechtsverhältnis, in dem er zu diesen steht. In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrags die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, insbesondere durch eine schriftliche Zusage dieser Unternehmen, dass sie ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen. Die schriftliche Zusage ist der Bewerbung bzw. Offerte beizulegen. Der Auftraggeber ist von einem Beizug von Subunternehmern in der Offerte oder zu dem Zeitpunkt zu unterrichten, in dem dessen Notwendigkeit bekannt wird. Ein Beizug von Subunternehmern nach der Offertstellung ist nur aus Gründen zulässig, die zum Zeitpunkt der Offertstellung nicht vorgelegen haben. Bei Nichteinhaltung der Meldepflicht hat der Auftraggeber das Recht, den Auftrag zu widerrufen und anderweitig zu vergeben (Art. 49 ÖAWG/Art. 37 ÖAWV).
Die Beschwerdeführerin hat die schriftlichen Zusagen nach Ziff. 14  der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge ihrer Offerte nicht beigelegt.
Die Beschwerdeführerin wurde ohne Verbesserungsmöglichkeit vom weiteren Verfahren ausgeschlossen und der Auftrag an die preislich teurere B AG vergeben.
2.
In rechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob es sich bei C undD, welche die Maschinen und das erforderliche Fachpersonal zur Verfügung stellen, um Subunternehmer oder blosse Hilfsunternehmen respektive Zulieferer handelt. Handelt es sich bei der C AG und D um Subunternehmer, stellt sich weiter die Frage, ob die Nichtlegung der geforderten Nachweise nach Ziff. 14 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen in der Offerte einen unbehebbaren Mangel darstellt, oder ob es der Beschwerdeführerin möglich ist, diesen Mangel nach der Offertstellung durch Erbringung der Zusagen der Subunternehmer, dass sie die zwingend notwendigen Maschinen und das Personal ort- und zeitgerecht zur Verfügung stellen, zu heilen.
3.
Art. 7 des Gesetzes vom 19. Juni 1998 über das Öffentliche Auftragswesen (ÖAWG) enthält diverse Begriffsdefinitionen. Der Begriff des Subunternehmers wird jedoch nicht definiert.
Das österreichische Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018) enthält in § 2 Ziff. 34 eine Legaldefinition: Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.
Der österreichische Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 22. März 2019 zur Geschäftszahl Ro 2017/04/022, Rz. 12 bis 14, mit der Abgrenzung des Subunternehmerbegriffes befasst und folgendes festgehalten: Die zitierten Materialien nehmen für die Abgrenzung des Subunternehmerbegriffes Bezug auf die Regelungen des Werkvertrages im ABGB. Gemäß § 1151 ABGB liegt ein Werkvertrag vor, wenn jemand die Herstellung eines Werkes übernimmt. Die "Herstellung eines Werkes" wird allgemein als Verpflichtung zur Herbeiführung eines (Arbeits)Erfolgs verstanden (M.Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB, § 1165, Rz 1). Der Unternehmer ist in diesem Falle verpflichtet, das Werk persönlich auszuführen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen. Subunternehmer ist daher ein Unternehmer, der es übernimmt, Teile des an den Auftragsnehmer erteilten Auftrages - im Sinn der Herstellung eines Teilerfolgs - selbst herzustellen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen. Versetzt ein Unternehmen den Auftragnehmer (lediglich) in die Lage, den Auftrag zu erbringen, liegt ein Hilfsunternehmen vor. Die Materialien erwähnen hier beispielhaft die Vermietung von Maschinen und Geräten und die Überlassung von Arbeitskräften (vgl. G. Zellhofer/J. Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006, § 2 Z 33a, Rz 18). Im Einzelfall bedarf es daher zur Abgrenzung der Subunternehmereigenschaft jeweils der Feststellung der konkret getroffenen vertraglichen Vereinbarung zwischen dem am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter und dem jeweiligen dritten Unternehmen (...), das Leistungen für das bietende Unternehmen im Rahmen der Auftragserfüllung erbringen soll. Anhand der konkreten Vertragsvereinbarung(en) ist jeweils fallbezogen die Einordnung der Vertragsbeziehung zwischen dem Bieter und dem Drittunternehmen vorzunehmen, wobei nach dem oben Gesagten ein Subunternehmervertrag vorliegt, wenn das dritte Unternehmen - gemessen an der im Rahmen der Auftragsvergabe geschuldeten Leistung - die Herstellung eines Teilerfolges übernimmt.
Im Erkenntnis vom 25. Januar 2022 zur Geschäftszahl Ro 2018/04/0017-4, Rz. 24, führte der österreichische Verwaltungsgerichtshof aus, dass konkret auf das Leistungsverzeichnis Bedacht zu nehmen sei. Er verweist zudem auf Schiefer/Steindl, in: Heid/Preslmayr (Hrsg)., Handbuch Vergaberecht, 2015, Rz. 1372, wonach darauf abzustellen sei, ob die Leistung in der Leistungsbeschreibung konkret beschrieben sei bzw. ob es sich um eine vom Auftragnehmer geschuldete Leistung handle. Konkret hatte der österreichische Verwaltungsgerichtshof zu beurteilen, ob es sich bei der Beistellung von Geräten, konkret eines Seitenschneepfluges und eines Aufsatzkombistreuers, um eine blosse Hilfsleistung oder um eine Teilleistung im Rahmen des Gesamtauftrages handelt. Der Verwaltungsgerichtshof kam zum Schluss, es handle sich bei den Beistellungsleistungen fallbezogen nicht um eine blosse Hilfstätigkeit. Die gebotene Bedachtnahme auf das Leistungsverzeichnis ergebe, dass der Auftraggeber die Beistellungsleistungen im gegenständlichen Fall als eigene Teilleistungen ausgestaltet habe, die gesondert nachgefragt worden seien und auch eigens zu bepreisen gewesen seien.
Zusammengefasst führt nach der Rechtsprechung des österreichischen Verwaltungsgerichtshofes ein Subunternehmer einen im Leistungsverzeichnis aufgeführten Leistungsteil selbst aus. Der blosse Hilfsunternehmer bzw. Zulieferer versetzt den Auftragnehmer hingegen nur in die Lage, einen Leistungsteil des Auftrages erbringen zu können (Erkenntnis des VwGH vom 25. Januar 2022, Rz. 22).
Nach der schweizerischen Rechtslage ist das Merkmal eines Subunternehmers, dass dieser aufgrund eines Vertrages mit dem Auftragnehmer in dessen Auftrag die gesamte oder einen Teil der von dem Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber geschuldeten Leistung erbringt (Beat Joss, in: Hans Rudolf Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, S. 410 f.). Von dem Subunternehmer ist der reine Lieferant abzugrenzen. Der Lieferant erbringt anders als der Subunternehmer keine Arbeit, welche von dem Auftragnehmer dem Auftraggeber geschuldet ist. Vielmehr liefert der Lieferant dem Auftragnehmer Material (z.B. Baumaterial, Rohstoffe, Maschinen, vorfabrizierte Elemente, Textilien), das dieser für die Ausführung der zugeschlagenen Arbeiten benötigt, aber nicht selber herzustellen hat. Der Lieferant ist im Hintergrund tätig oder erbringt untergeordnete Dienstleistungen. Ob ein Dritter Subunternehmer oder Lieferant ist, muss im Einzelfall durch Auslegung des zwischen dem Auftragnehmer und dem Auftraggeber abgeschlossenen Vertrages ermittelt werden. Der Lieferant erbringt keine direkten Leistungen, welche der Auftragnehmer dem Auftraggeber schuldet, sondern bringt nur die von dem Auftragnehmer benötigten Hilfsmittel, Werkzeuge, Gerätschaften und Arbeitsleistungen bei (Beat Joss, in: Hans Rudolf Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, S. 412 f.).
Angewandt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies folgendes: Gemäss dem Leistungsverzeichnis sind das Schneiden, Aufbrechen und Fräsen von bitumenhaltigen Schichten (220) und der maschinelle Einbau des Asphaltmischgutes (440 und 450) eigenständige Teilleistungen des Gesamtauftrages. Da die Beschwerdeführerin weder über die erforderlichen Maschinen noch über das Fachpersonal verfügt, kann sie diese geschuldeten Leistungen nicht selbst erbringen. Die D und die C AG, welche die Maschinen und das Fachpersonal liefern, erbringen somit die genannten geschuldeten Teilleistungen im Rahmen der Belagsarbeiten. Es handelt sich bei ihnen somit in Übereinstimmung mit Ziff. 14 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen um Subunternehmer, da sie einen geschuldeten Leistungsteil erbringen. Hinzuweisen ist zudem auf Art. 37 Abs. 3 ÖAWV. Handelt es sich um Kriterien für die einschlägige berufliche Erfahrung, gegenständlich die fachgerechte Bedienung der Maschinen, kann der Offertsteller nur dann Subunternehmer beiziehen, wenn diese die Arbeiten ausführen oder die Dienstleistungen erbringen, für die sie benötigt werden.
Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde ausführt, die C AG und die D erbrächten keinen Werkteil in Eigenverantwortung, sondern die Verantwortung für die Erstellung des Werks liege weiterhin bei der Beschwerdeführerin, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Beizug eines Subunternehmers den Auftragnehmer nicht von der Verantwortung für die Ausführung des Auftrages entbindet. Der Auftragnehmer haftet in jedem Falle für die Ausführung des öffentlichen Auftrages (Art. 49 Abs. 3 ÖAWG). Der Auftragnehmer ist gegenüber dem Auftraggeber vertraglich verpflichtet und haftet ihm gegenüber für den Beizug des Subunternehmers (Beat Joss, in: Hans Rudolf Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, S. 411). Stützt sich der Offertsteller auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit von Subunternehmen, kann der Auftraggeber vorschreiben, dass der Auftragnehmer und der Subunternehmer gemeinsam für die Ausführung des öffentlichen Auftrages haften (Art. 37 Abs. 6 ÖAWV). Diese Bestimmung ist gegenständlich nicht einschlägig, da sich die Beschwerdeführerin auf die berufliche und technische Leistungsfähigkeit der Subunternehmer stützt. Die Beschwerdeführerin haftet somit allein für die Ausführung des öffentlichen Auftrages.
4.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, es bestehe keine liechtensteinische Rechtsprechung, wonach die Nichtvorlage einer Zusage des jeweiligen Subunternehmers einen nicht behebbaren Mangel darstelle.
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Urteil zu VGH 2021/006a ausgesprochen, dass es sich bei der Nichtangabe des Beizugs eines notwendigen Subunternehmers in der Offerte um einen nicht behebbaren Mangel handelt, wenn die Gründe für den notwendigen Beizug des Subunternehmers bereits im Zeitpunkt der Offerstellung vorlagen. Da der Beschwerdeführer in der Offerte den Beizug eines Subunternehmers nicht angegeben hat, hat er auch keinen Nachweis erbracht, dass ihm die erforderlichen Mittel für die Ausführung des Auftrages durch den Subunternehmer zur Verfügung gestellt werden.
Aus dem Urteil zu VGH 2021/006a ergibt sich nichts zur Beantwortung der Frage, ob die Nichtvorlage des erforderlichen Nachweises, dass der Subunternehmer seine Leistung orts- und termingerecht erbringen wird, einen behebbaren oder nicht behebbaren Mangel darstellt.
Anders als im Fall zu VGH 2021/006a hat die Beschwerdeführerin die notwendigen Subunternehmer in ihrer Offerte namhaft gemacht. Sie hat jedoch die erforderlichen Nachweise nicht erbracht.
Somit ist nach den Gründen zu fragen, warum die Nichtangabe der notwendigen Subunternehmer in der Offerte einen nicht behebbaren Mangel darstellt (siehe hierzu auch Hörmandinger/Gast, in: Gast (Hrsg.), Bundesvergabegesetz, 2. Auflage, Innsbruck 2019, S. 583) und ob diese Gründe auch für die Nichtvorlage der die Subunternehmer betreffenden Nachweise gelten.
Der Auftraggeber ist von einem Beizug von Subunternehmern in der Offerte oder zu dem Zeitpunkt zu unterrichten, in dem dessen Notwendigkeit bekannt wird. Ein Beizug von Subunternehmern nach der Offertstellung ist grundsätzlich nur aus Gründen zulässig, die im Zeitpunkt der Offertstellung nicht vorgelegen haben (Art. 49 Abs. 2 ÖAWG). Der Auftraggeber überprüft, ob die Subunternehmer die Eignungskriterien erfüllen und ob die Ausschlussgründe vorliegen. Ein Subunternehmer, welcher die Eignungskriterien nicht erfüllt oder bei dem Ausschlussgründe vorliegen, ist zu ersetzen (Art. 37 Abs. 4 ÖAWV). Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass der Subunternehmer bereits in der Offerte anzugeben ist, damit der Auftraggeber seine Eignung prüfen kann. 
Dies entspricht auch der ständigen österreichischen Rechtsprechung. Im Urteil vom 29. Mai 2002 zur Geschäftszahl 2002/04/0023 führte der österreichische Verwaltungsgerichtshof aus, der Subunternehmer müsse spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung namentlich feststehen, weil der Auftraggeber verpflichtet sei, die Eignung des konkreten Subunternehmers in Hinblick auf einen konkreten Leistungsteil zu überprüfen. Wenn es dem Bieter erlaubt wäre, Subunternehmer auch nach der Angebotseröffnung namhaft zu machen, wäre es dem Auftraggeber verwehrt, die Eignung des Bieters in Ansehung der Substitution der Leistungsfähigkeit des Bieters durch diejenige eines Subunternehmers entsprechend zu beurteilen. 
Auch in der Literatur wird ausgeführt, dass die Verpflichtung des Offertstellers zur Bekanntgabe aller Subunternehmer dem Zweck dient, dass der Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung sich ausreichend über die Eignung der Subunternehmer vergewissern kann (Gölles, in: ders. (Hrsg.), BVergG 2018, Kommentar, Wien 2019, § 127 Rz. 8).
Gibt der Offertsteller in seiner Offerte nicht an, Subunternehmer beiziehen zu wollen, kann der Auftraggeber ihre Eignung nicht prüfen, da er gar nicht weiss, dass Subunternehmer beigezogen werden sollen.
Anders verhält es sich hingegen, wenn in der Offerte der Beizug eines Subunternehmers angegeben wird, jedoch der erforderliche Nachweis nicht erbracht wird.
Beabsichtigt der Offertsteller, Subunternehmer beizuziehen, so hat er in der Offerte die Namen der Subunternehmer anzugeben. Er kann sich auf die wirtschaftliche, finanzielle, berufliche und technische Leistungsfähigkeit von Subunternehmern stützen. In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, insbesondere durch eine Zusage dieser Subunternehmen, dass sie dem Offertsteller die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen (Art. 37 Abs. 1 ÖAWV). Diese schriftliche Zusage ist der Offerte beizulegen (Ziff. 14 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen).
Der Verwaltungsgerichtshof hält dafür, dass die Nichtvorlage der Zusage der Subunternehmer in der Offerte einen behebbaren Mangel darstellt. Dem Auftraggeber sind in diesem Fall der beabsichtigte Beizug von Subunternehmern wie auch die Namen der Subunternehmer bekannt, weshalb er weiss, dass er eine Eignungsprüfung durchzuführen hat (Art. 37 Abs. 4 ÖAWV). Er hat somit den Offertsteller aufzufordern, innert einer kurzen Frist die Zusagen der Subunternehmer beizubringen und somit den Mangel zu beheben.
Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus der österreichischen Rechtsprechung und Lehre. In dem Urteil des österreichischen Verwaltungsgerichtshofes vom 24. September 2003 zur Geschäftszahl 2003/04/0093 wurde ausgeführt, aus der blossen Nennung eines Subunternehmers in der Offerte sei für den Auftraggeber nicht ersichtlich, ob die Offertstellerin auch tatsächlich über die Mittel des Subunternehmers verfügen könne. Der österreichische Verwaltungsgerichtshof liess es offen, ob eine Verbesserung der Offerte zulässig ist, indem der Offertstellerin die Möglichkeit eingeräumt wird, die Verfügungsberechtigung über die Mittel des Subunternehmers nachträglich nachzuweisen. Er hat jedoch ausgeführt, dass die Offertstellerin, die selbst in Teilbereichen nicht über die technische Leistungsfähigkeit verfüge und sich insoweit auf die Leistungsfähigkeit eines Subunternehmers berufen habe, trotz Einräumung von Gelegenheit hierzu, nicht nachgewiesen habe, tatsächlich über die Mittel des Subunternehmers verfügen zu können. Der Verwaltungsgerichtshof schloss somit eine Verbesserung des Mangels der Nichtvorlage der Zusage eines Subunternehmers nicht aus.
In der österreichischen Literatur wird die Ansicht vertreten, dass die bekannt gegebenen Subunternehmer konkret die für die Erbringung der Leistung erforderliche Eignung haben müssen. Die Erfüllung der Eignungsanforderungen durch den Subunternehmer ist vom Auftraggeber zu prüfen. Für die Nachweiserbringung ist die Vorlage, Vervollständigung und Erläuterung zulässig. Der Offertsteller muss den Subunternehmer betreffende Eignungsnachweise nicht gleich mit der Offerte vorlegen, sondern es ist ausreichend, wenn er sie auf Aufforderung beibringen kann. Die den Subunternehmer betreffenden Nachweise sind über den Offertsteller dem Auftraggeber vorzulegen (Gölles, in: ders. (Hrsg.), BVergG 2018, Kommentar, Wien 2019, § 127 Rz. 13).
Angewandt auf den vorliegenden Fall ergibt sich auch aus der österreichischen Judikatur und Literatur, dass es sich bei der Nichtvorlage der Zusage der Subunternehmer in der Offerte um einen behebbaren Mangel handelt. Letztlich ergibt sich auch nichts Gegenteiliges aus dem ÖAWG und der ÖAWV. Während ein Beizug eines Subunternehmers nach der Offertstellung aus Gründen, die im Zeitpunkt der Offertstellung bereits vorgelegen haben, unzulässig ist (Art. 49 Abs. 2 ÖAWG i.V.m. Art. 37 Abs. 1 ÖAWV), schreiben weder Art. 49 ÖAWG noch Art. 37 ÖAWV konkret vor, zu welchem Zeitpunkt der Nachweis zu erbringen ist. Wird entgegen Ziff. 14 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen die schriftliche Zusage der Subunternehmer der Offerte nicht beigelegt, ist dieser Mangel behebbar.
5.
Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin ohne Verbesserungsmöglichkeit vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Da der Beschwerdeführerin jedoch durch den Auftraggeber die Möglichkeit einzuräumen war, die Zusage der Subunternehmer nachzureichen und damit ihre Leistungsfähigkeit nachzuweisen, wurde sie zu Unrecht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Die Beschwerdeführerin hat auch eine echte Chance, den Zuschlag zu erhalten, da sie mit CHF 312'813.80 das preislich günstigste Angebot legte und als einziges Zuschlagskriterium der Preis mit einer Gewichtung von 100% definiert wurde.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die angefochtene Vergabeverfügung der Regierung für nichtig und damit aufgehoben zu erklären (Art. 60 Abs. 1 ÖAWG). Die Regierung hat nun neuerlich darüber zu entscheiden, an wen der Auftrag zu erteilen ist.
Dem Antrag der Beschwerdeführerin, der Verwaltungsgerichtshof wolle den Auftrag direkt an sie vergeben, konnte nicht entsprochen werden, da dem Verwaltungsgerichtshof nur die Nichtigerklärung zusteht (Art. 60 ÖAWG). Eine reformatorische Rechtsmittelentscheidung ist nicht möglich.
7.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art. 51 ÖAWG i.V.m. Art. 41 Abs. 1 iV.m. Art. 36 Abs. 1 LVG.  Die Verfahrenskosten verbleiben beim Land, da die unterlegene Beschwerdegegnerin gebührenbefreit ist (Art. 16 Abs. 1 Bst. b GGG). Die von der Beschwerdeführerin bereits entrichteten Gerichtsgebühren von CHF 630.00 sind ihr zurückzuerstatten.