StGH 2010/104
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30.11.2010
StGH
Urteil
Sprüche: - nicht vergeben -
Beschwerdeführer:A


vertreten durch:

Mag. Antonius Falkner
Rechtsanwalt
9490 Vaduz
Beschwerdegegnerin:
B


vertreten durch:

Dr. Helmut Schwärzler
Rechtsanwalt
9494 Schaan
Belangte Behörde: Fürstlicher Oberster Gerichtshof, Vaduz
gegen:Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 2. Juli 2010, 08EX.2009.7058-38
wegen:Verletzung verfassungsmässig gewährleisteter Rechte (Streitwert: CHF 3'000.00)
1.Der Individualbeschwerde wird Folge gegeben. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Beschluss des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes vom
2. Juli 2010, 08 EX.2009.7058-38, in seinen verfassungsmässig gewährleisteten Rechten verletzt.
2.Der angefochtene Beschluss des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes wird aufgehoben und die Rechtssache unter Bindung an die Rechtsansicht des Staatsgerichtshofes zur neuerlichen Entscheidung an den Fürstlichen Obersten Gerichtshof zurückverwiesen.
3.Die Beschwerdegegnerin ist schuldig, dem Beschwerdeführer die Kosten seiner Vertretung in Höhe von CHF 992.70 binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
4.Die von der Beschwerdegegnerin zu tragenden Gerichtskosten werden mit CHF 170.00 bestimmt.
Sachverhalt
1.
Mit dem zu 02 EG.2007.30 ergangenen Urteil des Landgerichtes vom 27. Oktober 2008 wurde die zwischen den Streitteilen geschlossene Ehe rechtskräftig geschieden. Gleichzeitig genehmigte das Gericht die von den Parteien abgeschlossene Teilvereinbarung über die Nebenfolgen der Ehescheidung. Nach dieser wurde die Obsorge über die drei gemeinsamen ehelichen Kinder C, geboren am x. Juni 2001, D, geboren am x. Oktober 2004, und E, geboren am x. Dezember 2005, der Beschwerdegegnerin B alleine zugewiesen. Hinsichtlich des Besuchsrechts wurde zwischen den Parteien Folgendes vereinbart:
"8. Besuchsrecht
8.1
Dem Kindesvater steht ein Besuchsrecht bei den drei gemeinsamen ehelichen Kindern mj. C, mj. D und mj. E wie folgt zu:
8.1.1
An jedem 1. und 3. Wochenende des Monats von Samstag 11.00 Uhr bis Sonntag 17.00 Uhr;
8.1.2
in den Sommerferien für zwei Wochen jeweils in der letzten Juli- und der ersten Augustwoche von Samstag 10.00 Uhr bis übernächsten Samstag 17.00 Uhr;
8.1.3
in den Schiferien für eine Woche von Samstag 10.00 Uhr bis darauffolgenden Samstag 17.00 Uhr;
8.2
Die Kindesmutter ist verpflichtet, die mj. Kinder jeweils zum Beginn eines Besuchsrechts in ausgehbereitem Zustand an ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort bereit zu halten und sie zum Ende des Besuchsrechts dort wieder in Empfang zu nehmen.
Der Kindesvater ist berechtigt, die mj. Kinder jeweils zum Beginn eines Besuchsrechts an ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort abzuholen. Er ist weiters verpflichtet, die Kinder zum Ende der Besuchszeit an deren gewöhnlichem Aufenthaltsort der Kindesmutter zu übergeben.
Der Kindesvater darf die Wohnung der Kindesmutter nur mit deren ausdrücklichem Einverständnis betreten, ansonsten haben Übergabe und Übernahme an der Wohnungstür zu erfolgen.
8.3
Wenn der Kindesvater die Kinder an einem Besuchsrecht gemäss Z 8.1.1 bis eine Stunde nach Besuchsbeginn nicht abgeholt hat, so hat er den Besuchsrechtsanspruch für das jeweilige Wochenende verwirkt. Dies gilt aber nicht, wenn er die Kindesmutter vorab über einen von ihm gewünschten späteren Besuchsbeginn informiert."
2.
Mit Beschluss vom 4. Juni 2009 zu 06 PG.2009.6 modifizierte das Landgericht die Besuchsrechtsregelung wie folgt:
"a) Die Ankündigung des Eintreffens des Kindesvaters beim Bringen und Holen der Kinder hat via Klingeln an der Haustüre bzw. Öffnen der Haustüre via Gegensprechanlage zu erfolgen. Die Begegnung zwischen dem Kindesvater und den Kindern hat auf dem Parkplatz, der von der Terrasse der Kindesmutter aus einsehbar ist, zu erfolgen.
b) Die Kindseltern haben regelmässig an gemeinsamen Gesprächen im Kinder- und Jugenddienst teilzunehmen, um fortlaufend die zwischen den Kindseltern notwendigen Absprachen zu treffen und kindbezogene Informationen auszutauschen.
c) Die Kindesmutter hat als gesetzliche Vertreterin von mj. C dafür zu sorgen, dass dieser regelmässig an der Scheidungsgruppe des Eltern-Kind-Forums teilnimmt."
3.
Mit dem am 22. Oktober 2009 eingebrachten Exekutionsantrag (ON 1) begehrte der Beschwerdeführer die Exekution des Besuchsrechts dahin, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet werde, die drei mj. Kinder C, D und E am nächsten Besuchswochenende vom 9. auf den 10. November 2009 und den zukünftigen Besuchswochenenden gemäss Beschluss vom 4. Juni 2009 zu 06 PG.2009.6 jeweils am Samstag um 10.00 Uhr in ausgehbereitem Zustand zur Abholung durch den Beschwerdeführer bereitzuhalten, dies unter Androhung einer Geldstrafe von CHF 1'000.00 für jeden Fall des Zuwiderhandelns.
4.
In der ihr eingeräumten Äusserung (ON 3) beantragte die Beschwerdegegnerin, den Exekutionsantrag kostenpflichtig abzuweisen.
5.
Mit Schreiben vom 27. November 2009 ersuchte das Exekutionsgericht das Amt für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, um eine Stellungnahme, ob sich seit der letzten Stellungnahme vom 1. Oktober 2009 etwas verändert habe, insbesondere ob die zwangsweise Vollstreckung der Besuchsrechtsregelung überhaupt bzw. zum gegenwärtigen Zeitpunkt dem Interesse der mj. Kinder ent- oder widerspreche. Der Beschwerdeführer lehnte die Bestellung von F vom Amt für Soziale Dienste als sachverständige Auskunftsperson ab und beantragte die Einholung einer Sachverständigenstellungnahme eines ausgebildeten Kinderpsychologen zur Beantwortung der Frage, ob die zwangsweise Vollstreckung der Besuchsrechtsregelung im Interesse der mj. Kinder liege. Vorsorglich stellte er den Antrag, ihm den Bericht des F vor der Entscheidung über den Exekutionsantrag zur Stellungnahme zu übermitteln und jedenfalls eine Tagsatzung zur mündlichen Erörterung des Berichtes anzuberaumen.
6.
Die mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 vom Amt für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, erstattete Stellungnahme (ON 8) stellte das Erstgericht mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 den Parteien zur Gegenäusserung zu. Während der Beschwerdeführer am 14. Januar 2010 seinen Ablehnungsantrag gegenüber F wiederholte, dessen Ausführungen bestritt und nochmals den Antrag stellte, zur Frage, ob die zwangsweise Vollstreckung der Besuchsrechtsregelung dem Interesse der mj. Kinder entgegenstehe, die sachverständige Auskunft eines Kinderpsychologen einzuholen, wies die Beschwerdegegnerin in ihrer Äusserung vom 13. Oktober 2010 [richtig: 13. Januar 2010] darauf hin, dass sie nach Erlass des Strafurteils vom 26. November 2009 zu 06 PG.2009.6 [richtig wohl: vom 15. Dezember 2009 zu 05 ES.2009.50] (Der Beschwerdeführer sei wegen versuchter Nötigung nach den §§ 15, 105 Abs. 1 StGB sowie wegen Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt worden. Weiters sei ihm ein Bewährungshelfer zur Seite gestellt und die Weisung erteilt worden, weder persönlich noch elektronisch oder über Dritte mit der Beschwerdegegnerin Kontakt aufzunehmen), die Abänderung der bisherigen Besuchsrechtsregelung beantragt habe, und zwar dahingehend, dass dem Beschwerdeführer ein begleitetes Besuchsrecht unter Aufsicht einer Fachperson des Amtes für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, hinsichtlich der drei mj. Kinder an jedem zweiten Samstagnachmittag von 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr eingeräumt werde.
7.
Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 3. Februar 2010 (ON 14) den Exekutionsantrag des Beschwerdeführers unter Hinweis auf das zu schützende Kindeswohl ab.
8.
Dem dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Rekurs gab das Obergericht mit Beschluss vom 7. April 2010 (ON 30) Folge, hob den Beschluss des Landgerichtes vom 3. Februar 2010 (ON 14) auf und trug dem Erstgericht nach Eintritt der Rechtskraft die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom bisher gebrauchten Abweisungsgrund auf. Dies mit der Begründung, dass das Exekutionsverfahren formeller Natur sei und von der rechtskräftigen Besuchsregelung so lange auszugehen sei, bis sie abgeändert oder vorläufig sistiert sei.
9.
Gegen diese Entscheidung des Obergerichtes (ON 30) erhob die Beschwerdegegnerin Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof, welchem der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 2. Juli 2010 (ON 38) Folge gab und die Entscheidung des Obergerichtes dahingehend abänderte, dass der Beschluss des Landgerichtes in der Hauptsache (Pkt. 1 des Spruches) wieder hergestellt wurde. Begründet wurde dies wie folgt:
9.1
Wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt hätten, seien nach der Rechtslage in Liechtenstein - im Gegensatz zu Österreich, wo Obsorge- und Besuchsrechtsregelungen gemäss den §§ 79 Abs. 2, 110 AussStrG durchzusetzen seien (Verweis auf Hopf in KBB2, § 148 ABGB, Rz. 9, Mayr/Fucik, Das neue Verfahren ausser Streitsachen3, Rz. 332; EF 110.820) - Verpflichtungen eines Elternteils, die mit der Pflege und Erziehung des Kindes und/oder der Ausübung des Besuchsrechts zusammenhängen, nach Art. 257 EO durchzusetzen und zu vollstrecken (Verweis auf LES 1985, 7; LES 1989, 33; LES 1997, 60; LES 2001, 17).
9.2
Gemäss Art. 2 Satz 2 EO (entspreche § 3 Abs. 2 Satz 2 öEO) sei über den Antrag auf Bewilligung der Exekution, sofern in diesem Gesetz nicht etwas anderes angeordnet sei, ohne vorhergehende mündliche Verhandlung und ohne Einvernahme des Gegners Beschluss zu fassen. Das Wesen der Exekutionsbewilligung bestehe darin, einen in einem kontradiktorischen Verfahren ersiegten Titel grundsätzlich ohne ein weiteres kontradiktorisches Verfahren in Vollzug zu setzen. Das Exekutionsbewilligungsverfahren biete daher grundsätzlich keine Möglichkeit, in eine Auseinandersetzung über materiell-rechtliche Streitfragen einzutreten (Verweis auf LES 1996, 163). Es sei also sowohl dem Gericht erster Instanz, das über den Exekutionsantrag zu entscheiden habe, als auch dem Rekursgericht verwehrt, die Richtigkeit des Exekutionstitels zu überprüfen; beide Gerichte seien an den Inhalt gebunden. Es dürfe nur geprüft werden, ob der Exekutionstitel den Formvorschriften entspreche (Verweis auf LES 1985, 82; Angst/Jakusch/Mohr, EO14 [2004], § 3, E 46).
9.3
Allerdings führe das stets zu beachtende Kindeswohl zu einer Einschränkung und Relativierung des im Erkenntnisverfahren erwirkten Exekutionstitels über Verpflichtungen eines Elternteils, die mit der Pflege und Erziehung des Kindes und/oder der Ausübung des Besuchsrechts zusammenhängen würden (Verweis auf LES 2001, 17). Oberstes Prinzip jeder Besuchsregelung sei nämlich das Wohl und das Interesse des Kindes (Verweis auf LES 1991, 17; LES 2000, 212; LES 2005, 359; 7 Ob 34/07m EF 116.823); dem hätten sich die Interessen der Eltern unterzuordnen (Verweis auf 1 Ob 133/04x EF 107.716; 1 Ob 133/06z EF-Z 2006/44, 84 [Gitschthaler] u. a.). Auch im Rahmen der zwangsweisen Durchsetzung eines gerichtlich zuerkannten Besuchsrechts könne nicht allein auf die Pflichten des obsorgeberechtigten Elternteils und den Besuchsrechtsanspruch des anderen Elternteils abgestellt werden, welcher gegenüber dem Kindeswohl zurückzutreten habe. Das Kind sei bei solchen gerichtlichen Entscheidungen insoweit nicht Leistungsobjekt, sondern Selbstträger geschützter Rechte und damit Rechtssubjekt, dessen Interessen und Wohl es zu wahren gelte. In die Persönlichkeitsrechte eines Minderjährigen könne nur eingegriffen werden, wenn dies mit dem Kindeswohl vereinbar sei (Verweis auf LES 2001, 17).
9.4
Im vorliegenden Fall sei daher in dem vom Beschwerdeführer anhängig gemachten Exekutionsbewilligungsverfahren - entgegen der Ansicht des Obergerichtes - das Kindeswohl zu beachten. Nach dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt - die im Rekursverfahren vom Beschwerdeführer erhobene Mängelrüge werde nicht mehr aufrecht erhalten (in der Revisionsrekursbeantwortung würde es heissen: "Dem vorliegenden Rekursverfahren haftet keine erkennbare Mangelhaftigkeit an") - sei davon auszugehen, dass die Umsetzung des Besuchsrechts nicht im wohlverstandenen Interesse der Kinder liege; der Beschwerdeführer manipuliere die Kinder und vermittle ihnen seine abwertende Haltung gegenüber der Beschwerdegegnerin. Es gebe auch Hinweise, dass der Beschwerdeführer die Kinder direkt zu Ungehorsam gegenüber ihrer Mutter auffordere.
Wenn daher - wie hier - das durchzusetzende Verhalten der verpflichteten Partei mit dem Kindeswohl unvereinbar sei, könne die Exekution nicht mehr bewilligt werden; genauso wenig könne nach bewilligter Exekution eine Geldstrafe verhängt und durchgesetzt werden (Verweis auf LES 2001, 17). Diese Rechtsmeinung stehe auch in völliger Übereinstimmung mit der Gesetzeslage sowie der Lehre und Rechtsprechung in Österreich; nach § 110 Abs. 3 AussStrG unterbreche ein Antrag auf Abänderung einer (Besuchsrechts-)Regelung den Vollzug dann, wenn das Kindeswohl gefährdet sei. Nach der öRspr seien während eines anhängigen Besuchsrechtsverfahrens - wegen glaubhaft gemachter Gefährdung des Kindeswohls - Massnahmen zur Erzwingung der bestehenden Besuchsrechtsregelung nicht zu treffen (Verweis auf Nademleinsky in Schwimann, ABGB3 I, § 148, Rz. 36; EF 64.705; 67.479; 96.554 u. v. a.).
Vorliegendenfalls sei ein neuer Besuchsrechtsregelungsantrag anhängig; die Beschwerdegegnerin begehre im Verfahren 06 PG.2009.6 eine Abänderung (Einschränkung) der bisherigen Besuchsrechtsregelung dahingehend, dass dem Beschwerdeführer ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt werde. In jenem Verfahren gelte es abzuklären, ob die bisherige Besuchsrechtsregelung dem Kindeswohl widerspreche und ob den Interessen der drei mj. Kinder mit dem von der Beschwerdegegnerin beantragten begleiteten Besuchsrecht ausreichend Rechnung getragen werden könne.
9.5
Zusammenfassend sei das Kindeswohl nicht nur im Erkenntnisverfahren, sondern auch im Exekutionsverfahren - und zwar in jeder Lage des Verfahrens, also auch vor Bewilligung des Exekutionsantrages - zu berücksichtigen. Angesichts der als bescheinigt angenommenen Gefährdung des Kindeswohls habe daher das Erstgericht den Exekutionsantrag zu Recht abgewiesen (Verweis auf LES 2001, 17). Damit sei die Entscheidung des Obergerichtes abzuändern und die erstinstanzliche Entscheidung in der Hauptsache wieder herzustellen.
10.
Gegen diesen Beschluss des Obersten Gerichtshofes (ON 38) hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 29. Juli 2010 Individualbeschwerde an den Staatsgerichtshof erhoben. Geltend gemacht wird die Verletzung des Anspruches auf Schutz des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 31 LV bzw. Art. 6 EMRK, die Verletzung des Rechtes auf wirksame Beschwerdeführung und des Anspruches auf rechtsgenügliche Begründung nach Art. 43 LV und Art. 13 EMRK sowie die Verletzung des Anspruches auf willkürfreie Behandlung. Beantragt wird, der Staatsgerichtshof wolle feststellen, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Beschluss des Obersten Gerichtshofes in seinen verfassungsmässig und durch die EMRK gewährleisteten Rechten verletzt worden sei und deshalb diese Entscheidung aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht des Staatsgerichtshofes an den Obersten Gerichtshof zurückverweisen sowie die Beschwerdegegnerin verpflichten, dem Beschwerdeführer die Kosten dieses Verfahrens zu ersetzen. Mit seiner Individualbeschwerde hat der Beschwerdeführer auch einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im vollen Umfang verbunden.
Begründet wurde die Beschwerde im Wesentlichen wie folgt:
10.1
Zur Rüge der Verletzung des Grundsatzes auf rechtliches Gehör gemäss Art. 31 LV i. V. m. Art. 6 EMRK wird ausgeführt:
Wie sich aus dem Rekurs des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Beschluss des Landgerichtes ableiten lasse, habe dieser in erster Linie die Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor dem Erstgericht bekämpft, weil dieses seinem Beweisantrag nicht nachgekommen sei und für die Nichtbehandlung dieses Antrages im Sinne der jüngsten Judikatur des Staatsgerichtshofes keine sachlich überzeugende Begründung aufgezeigt habe. Das Obergericht habe diesem Rekurs aus rechtlichen Erwägungen Folge gegeben und die Entscheidung des Erstgerichtes aufgehoben, dies mit dem Auftrag, in der Sache neuerlich zu entscheiden. Deswegen habe das Obergericht davon Abstand genommen, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen, insbesondere auch auf die Mängelrüge wegen der Ablehnung der Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens. Das Obergericht habe aber der Beschwerdegegnerin durch einen Rechtskraftvorbehalt die Möglichkeit eingeräumt, den Aufhebungsbeschluss hinsichtlich der vom Obergericht dafür angenommenen rechtlichen Grundlagen beim Obersten Gerichtshof überprüfen zu lassen. Der Oberste Gerichtshof habe entgegen § 487 ZPO in der Sache selbst entschieden und habe den erstinstanzlichen Beschluss wiederhergestellt. Im bekämpften Beschluss habe der Oberste Gerichtshof diese vom Obergericht nicht behandelten Rekursgründe nicht in Behandlung gezogen, womit diese nach wie vor unerledigt seien. Bereits damit werde der Beschwerdeführer in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Der Oberste Gerichtshof habe im angefochtenen Beschluss angeführt, dass der Beschwerdeführer diese Mängelrüge im Revisionsrekursverfahren nicht mehr aufrecht erhalten habe. Damit bediene sich der Oberste Gerichtshof auch einer willkürlichen Begründung für die Nichtbehandlung der Mängelrüge des Beschwerdeführers, der zu keinem Zeitpunkt dargelegt habe, die Mängelrüge nicht mehr aufrecht zu erhalten. Richtig sei, dass der Beschwerdeführer in seiner Revisionsrekursbeantwortung zu der von der Beschwerdegegnerin erhobenen Rüge der Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens ausgeführt habe, dass dem Rekursverfahren keine Mangelhaftigkeit anlaste. Auf die im Rekursverfahren weiter erhobene Tatsachenrüge samt Beweisanträgen gehe der Oberste Gerichtshof nicht ein, womit zu diesem im Revisionsrekursverfahren übergangenen Rekursvorbringen des Beschwerdeführers keine sachlich überzeugende Begründung vorliege, weshalb dieses Vorbringen und die damit gestellten Beweisanträgen unbeachtlich wären (Verweis auf StGH 2008/147). Der Oberste Gerichtshof hätte die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung über die nicht behandelten Rekursgründe zurückverweisen oder diese selbst in Behandlung ziehen müssen.
Im Ergebnis sei der Beschwerdeführer mit dem überwiegenden Teil seines Rekursvorbringens nicht gehört worden. Das Obergericht habe dessen Mängelrüge und dessen Tatsachenrüge nicht behandelt, weil es dem Rekurs bereits aus rechtlichen Erwägungen Folge gegeben habe. Der Oberste Gerichtshof behandle diese beiden Rügen ebenfalls nicht, wobei er zur Tatsachenrüge keinerlei Ausführungen tätige und das Nichtbehandeln der Mängelrüge [weil einem Beweisantrag des Beschwerdeführers nicht nachgekommen worden sei] mit willkürlichen Argumenten rechtfertige. Damit werde der Beschwerdeführer in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
10.2
Zur Rüge der Verletzung des Rechts auf wirksame Beschwerdeführung sowie des Rechts auf eine rechtsgenügliche Begründung nach Art. 43 LV und Art. 13 EMRK wird ausgeführt:
Das vorher dargestellte Vorgehen des Obersten Gerichtshofes führe dazu, dass die vom Beschwerdeführer im Rekurs an das Obergericht erhobenen weiteren Rügen nicht in Behandlung gezogen worden seien und dem Beschwerdeführer damit sein Beschwerderecht verunmöglicht werde, zumal über dieses Rekursvorbringen im Rechtsmittelverfahren nicht abgesprochen worden sei. Ebenso sei daher auch die Begründungspflicht verletzt worden, zumal für die nicht behandelte Mängelrüge eine willkürliche Begründung und für die nicht behandelte Tatsachenrüge gar keine Begründung aufgezeigt werde. Auch sei eine Rechtsverweigerung indiziert, zumal bislang zu den nicht behandelten Rügen keine Sachentscheidung vorliege.
10.3
Zur Rüge der Verletzung des Willkürverbots wird ausgeführt:
Als willkürlich müsse insbesondere die vom Obersten Gerichtshof als Rechtfertigung für das Übergehen der Mängelrüge des Beschwerdeführers betreffend die Mangelhaftigkeit des Verfahrens aufgezeigte, dem Akteninhalt widersprechende Begründung eingestuft werden, wonach im Revisionsrekursverfahren die im Rekursverfahren erhobene Mängelrüge betreffend die Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht mehr aufrechterhalten worden sei.
Es sei nicht zu erkennen, weshalb eine Notwendigkeit bestehen sollte, eine Kindesgefährdung ausserhalb des Pflegschaftsverfahrens im Exekutionsverfah-ren zu berücksichtigen, ohne dass dafür gesetzliche Grundlagen vorhanden wären. Dem vom Obersten Gerichtshof aufgezeigten Grundsatz der Beachtung des Kindeswohls könne jederzeit im Pflegschaftsverfahren zum Durchbruch verholfen werden, dies auch dahingehend, eine bestehende Besuchsrechtsregelung auszusetzen. Dies sei gegenständlich bislang nicht erfolgt und sei von der Beschwerdegegnerin nicht beantragt worden, ebenfalls habe das Pflegschaftsgericht auch keine Veranlassung gesehen, hier amtswegig Vorkehrungen zu treffen. Hier zeige sich, dass die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes als willkürlich einzustufen sei, zumal keine Rechtfertigung dafür zu erkennen sei, das Exekutionsrecht im Rahmen der Rechtsprechung zu ergänzen oder allfällig angenommene Gesetzeslücken zu schliessen.
Willkürlich sei auch die Kostenentscheidung des Obersten Gerichtshofes, soweit er der Beschwerdegegnerin für das erstinstanzliche Verfahren einen Kos-tenersatzanspruch in Höhe von CHF 1'917.38 zuerkenne. Der Oberste Gerichtshof sei nicht berechtigt gewesen, den von der Beschwerdegegnerin nicht bekämpften Kostenspruch erster Instanz zum Nachteil des Beschwerdeführers abzuändern. Nachdem einzig der Beschwerdeführer Rekurs gegen den erstinstanzlichen Beschluss erhoben habe, werde er durch das Vorgehen des Obersten Gerichtshofes schlechter gestellt, der Oberste Gerichtshof verstosse auch gegen das Verschlechterungsverbot im Rechtsmittelverfahren. Damit erweise sich der Kostenspruch des Obersten Gerichtshofes, soweit er die Verfahrenskosten erster Instanz betreffe, als willkürlich.
11.
Mit Schriftsatz vom 7. September 2010 hat die Beschwerdegegnerin eine Gegenäusserung erstattet und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen und ihr die Verfahrenshilfe in vollem Umfang zu bewilligen.
Begründet wurde dies im Wesentlichen wie folgt:
11.1
Die Auffassung des Beschwerdeführers betreffend die Verletzung des rechtlichen Gehörs sei verfehlt. Im Falle eines rechtsirrigen Aufhebungsbeschlusses des Rekursgerichtes sei es dem Obersten Gerichtshof möglich, sofort in der Sache selbst zu entscheiden (Verweis auf OGH zu 04 EG.2001.95-43 vom 14. Februar 2002 m. w. H.). Aufgrund der inhaltlichen Behandlung durch das Obergericht habe der Oberste Gerichtshof entgegen der Meinung des Beschwerdeführers selbst die Kompetenz erlangt, in der Sache meritorisch zu entscheiden. Dem Beschwerdeführer sei auch die Möglichkeit eingeräumt worden, seinen Standpunkt darzustellen und sich zu den Verfahrensergebnissen zu äussern. Eine Verletzung in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör könne daher nicht erblickt werden.
11.2
Hinsichtlich der Verletzung des Rechts auf wirksame Beschwerdeführung und des Rechts auf rechtsgenügliche Begründung nach Art. 43 LV und 13 EMRK entgegnete die Beschwerdegegnerin, dass der Oberste Gerichtshof in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt habe, weshalb er auf die vom Beschwerdeführer im Rekursverfahren erhobenen Rügen nicht eingegangen sei. Dem Beschwerdeführer sei sowohl das rechtliche Gehör als auch das damit eng verbundene Beschwerderecht in jeder Lage der verschiedenen Verfahren gewährt worden. Somit liege keine Verletzung dieser Grundrechte vor.
11.3
Betreffend die geltend gemachte Verletzung des Willkürverbots wendete die Beschwerdegegnerin ein, dass der Oberste Gerichtshof die im Rekursverfahren erhobenen Mängelrügen des Beschwerdeführers deshalb nicht in Behandlung gezogen habe, da er nachvollziehbar davon ausgegangen sei, dass der Beschwerdeführer die Mängelrüge nicht mehr aufrecht erhalte. Wie der Oberste Gerichtshof richtigerweise ausführe, sei oberstes Prinzip jeder Besuchsregelung das Wohl und das Interesse des Kindes (Verweis auf LES, 1991, 17; LES 2000, 212; LES 2005, 359; 7 Ob 34/07m EF 116.823); dem hätten sich die Interessen der Eltern unterzuordnen. Wolle man das Prinzip nicht umgehen oder ad absurdum führen, müsse daher das Kindeswohl auch vor Bewilligung einer zwangsweisen Durchsetzung des Besuchsrechtes berücksichtigt werden. Eine Verletzung des Willkürverbots liege daher nicht vor.
12.
Mit Schreiben vom 16. August 2010 verzichtete der Oberste Gerichtshof auf eine Gegenäusserung zur gegenständlichen Individualbeschwerde.
13.
Mit den beiden Beschlüssen vom 30. September 2010 gewährte der Präsident des Staatsgerichtshofes sowohl dem Beschwerdeführer als auch der Beschwerdegegnerin jeweils die Verfahrenshilfe in vollem Umfang.
14.
Der Staatsgerichtshof hat die Vorakten, soweit erforderlich, beigezogen und auf Antrag des Berichterstatters in Folge Spruchreife beschlossen, auf die Durchführung einer öffentlichen Schlussverhandlung zu verzichten. Nach Durchführung einer nicht-öffentlichen Schlussverhandlung wurde wie aus dem Spruch ersichtlich entschieden.
Begründung
1.
Der im Beschwerdefall angefochtene Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 2. Juli 2010, 08 EX.2009.7058-38, ist gemäss der StGH-Rechtsprechung sowohl als letztinstanzlich als auch enderledigend im Sinne des Art. 15 Abs. 1 StGHG zu qualifizieren (vgl. StGH 2004/6, Erw. 1 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li]; StGH 2004/28, Jus & News 3/2006, 361 [366 ff., Erw. 1 - 1.5]; vgl. hierzu auch Tobias Michael Wille, Liechtensteinisches Verfassungsprozessrecht, LPS Bd. 43, Schaan 2007, 557 ff. mit umfangreichen weiteren Rechtssprechungsnachweisen). Da die Beschwerde auch form- und fristgerecht eingebracht wurde, hat der Staatsgerichtshof materiell darauf einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer rügt neben einer Verletzung des Beschwerderechtes gemäss Art. 43 LV implizit eine Verletzung des Rechtes auf den ordentlichen Richter gemäss Art. 33 Abs. 1 LV sowie eine Verletzung des Rechtsverweigerungsverbotes (StGH 2001/75, LES 2005, 24 [28, Erw. 7.1]; StGH 1998/45, LES 2000, 1 [6, Erw. 4.4]).
2.1
Art 33 Abs 1 LV ist dann verletzt, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde eine Entscheidung in Anspruch nimmt, die ihr kompetenzmässig nicht zusteht oder umgekehrt, wenn sie eine ihr gesetzlich zustehendende Angelegenheit ablehnt (siehe StGH 1978/3, LES 1980, 28 [31]; StGH 1981/12, LES 1982, 125 [126]). Dabei zeigt sich auch eine Überschneidung mit dem Verbot der formellen Rechtsverweigerung (hierzu StGH 1996/27, Erw. 2.1 mit Verweis auf Wolfram Höfling, Die liechtensteinische Grundrechtsordnung, LPS Bd. 20, Vaduz 1994, 243; StGH 2004/9, LES 2006, 96 [100, Erw. 2.2]). Rechtsverweigerung begeht eine Behörde nicht nur, wenn sie völlig untätig bleibt, sondern auch, wenn sie nicht im geforderten Masse tätig wird. Hauptfall dieser Form der Rechtsverweigerung bildet die fehlende oder mangelnde Abklärung des Sachverhaltes oder die unzulässige Beschränkung der Kognition (StGH 2004/10, Erw. 3.1 mit Verweis auf StGH 1991/12 a+b, LES 1994, 96 [97, Erw. 3.1]). Wenn eine solche Rechtsverweigerung bzw. Nichtausschöpfung der Kognition im Rechtsmittelverfahren erfolgt, liegt auch eine Überschneidung mit dem explizit gerügten grundrechtlichen Beschwerderecht vor (siehe StGH 1998/29, LES 1999, 276 [280, Erw. 3.2.1]; StGH 2004/9, LES 2006, 96 [100, Erw. 2.2]).
2.2
Der Beschwerdeführer rügt, dass der Obersten Gerichtshof, obwohl ihm im Rahmen des Revisionsrekurses gegen den Aufhebungsbeschluss des Obergerichtes im Sinne des § 487 ZPO nur die Kompetenz zugekommen sei, diesen Beschluss aufzuheben und dem Obergericht aufzutragen, unter Abstandnahme vom herangezogenen Aufhebungsgrund neuerlich über den Rekurs des Beschwerdeführers zu entscheiden, in der Sache selbst entschieden und den erstinstanzlichen Beschluss wiederhergestellt habe. Dieses Vorbringen beschlägt primär das Rechtsverweigerungsverbot. Im Lichte dieses Grundrechts hat der Staatsgerichtshof Folgendes erwogen:
Im angefochtenen Beschluss entschied der Oberste Gerichtshof in der Sache selbst, ohne dabei die vom Obergericht nicht behandelten Rügen, insbesondere die Mängelrüge wegen der Ablehnung der Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens, berücksichtigt zu haben, womit diese nach wie vor unerledigt sind. Die vom Beschwerdeführer diesbezüglich zu Recht gerügten oberstgerichtlichen Ausführungen, wonach der Rekursgegner und nunmehrige Beschwerdeführer ja selber vorbringe, dass "dem vorliegenden Rekursverfahren keine erkennbaren Mängel anhaften" würden, waren offensichtlich nicht so zu verstehen, dass er damit auf seine ursprünglichen Rügen und Anträge verzichten würde. Da der Beschwerdeführer im Rekursverfahren obsiegte, hatte er nämlich gar keinen Anlass, diese bei der vom Obergericht vertretenen Rechtsansicht (aber nur in diesem Fall!) irrelevanten Mängel des erstgerichtlichen Beschlusses zu thematisieren. Nachdem der Oberste Gerichtshof nun wieder die Rechtsansicht des Erstgerichtes teilte, lag aber im Beschwerdefall keine entscheidungsreife Rechtsache vor, sodass der Oberste Gerichtshof keine Sachentscheidung hätte treffen dürfen.
2.3
Somit ist in der gegenständlichen Rechtssache eine Verletzung des Rechtsverweigerungsverbotes gegeben, weshalb der Individualbeschwerde unabhängig davon, ob die vom Beschwerdeführer zusätzlich erhobene Willkürrüge berechtigt ist, spruchgemäss Folge zu geben war.
3.
Eine Verletzung des Willkürverbots rügt der Beschwerdeführer deshalb, weil er von vornherein auch die vom Obersten Gerichtshof (und vom Erstgericht) vertretene Rechtsauffassung als qualifiziert falsch erachtet.
3.1
Nach der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes handelt es sich beim Willkürverbot um ein Auffanggrundrecht. Wenn allenfalls eine Entscheidung sachlich nicht zu begründen, nicht vertretbar bzw. stossend ist, liegt Willkür vor (StGH 2004/77, LES 2007, 11 [13, Erw. 2.1]; StGH 1995/28, LES 1998, 6 [11, Erw. 2.2]; StGH 2008/37 und StGH 2008/88, Erw. 5.1 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li]).
Aufgrund des erwähnten subsidiären Charakters des Willkürverbots ist auf die Beschwerdeausführungen zur Willkürrüge nicht einzugehen, soweit dabei die schon behandelten Grundrechtsrügen nur im Wesentlichen wiederholt bzw. variiert werden.
3.2
Eine Verletzung des Willkürverbots macht der Beschwerdeführer u. a. geltend, weil keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage dafür bestehe, den gegenständlich vom Beschwerdeführer beantragten Exekutionsantrag unter Hinweis auf das Kindeswohl abzuweisen. Es bestehe keine Notwendigkeit, eine solche Kindeswohlgefährdung ausserhalb des Pflegschaftsverfahrens auch im Exekutionsverfahren zu berücksichtigen, ohne dass dafür gesetzliche Grundlagen vorhanden seien.
3.3
Im Wesentlichen argumentiert der Beschwerdeführer, dass der Oberste Gerichtshof Art. 257 EO entgegen dem Wortlaut und somit qualifiziert falsch ausgelegt habe.
3.3.1
Nach der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes hat die grammatikalische Auslegung zwar eine "relative Priorität"; dies aber nur insoweit, als die Wortauslegung zwangsläufig den Ausgangspunkt der Auslegungstätigkeit darstellt. Hiervon abgesehen hat die Wortauslegung gegenüber der Auslegung nach der systematischen Stellung der Norm, nach der historischen und schliesslich nach der teleologischen Bedeutung der Norm (allenfalls ergänzt durch die rechtsvergleichende und die verfassungskonforme Auslegung) keinen Vorrang. Es gibt heute anerkanntermassen keine allgemein gültige Hierarchie der Auslegungsmethoden mehr. Dies allein schon deshalb, weil die Entscheidung, ob der Wortlaut einer Bestimmung für den jeweiligen Anwendungsfall einen klaren Sinn ergibt, sich grundsätzlich erst aus dem Kontext, d. h. unter Berücksichtigung einer oder mehrerer weiterer Auslegungsmethoden beurteilen lässt. Es sind im Sinne eines "Methodenpluralismus" alle für den jeweiligen Einzelfall relevanten Auslegungsmethoden zu berücksichtigen und deren einander allenfalls widersprechende Ergebnisse im Rahmen einer umsichtigen Güterabwägung zu gewichten (StGH 2000/19, Erw. 2.3 mit Verweis auf StGH 1998/29, LES 1999, 276 [280, Erw. 3.2.3]; StGH 1998/6, LES 1999, 173 [177, Erw. 3.3] sowie StGH 1997/35, LES 1999, 71 [74, Erw. 3.1]; StGH 2006/24, Erw. 3.1 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li]).
Wenn bei widersprüchlichen Ergebnissen der verschiedenen Auslegungsmethoden eine wertende Abwägung vorzunehmen ist, impliziert dies, dass das Auslegungsergebnis bei entsprechender Gewichtung der anderen Auslegungsmethoden im konkreten Fall dem Wortlaut widersprechen kann. (siehe StGH 1996/4, LES 1997, 203 [206, Erw. 3.1] sowie StGH 2000/39, LES 2004, 43 [56, Erw. 4.c].
Der Staatsgerichtshof hat Daniel Thürer zitierend, festgehalten, "dass sowohl ein wortlautkonformer wie auch ein vom Wortlaut abweichender, aber durch eine andere anerkannte Auslegungsmethode ermittelter Sinngehalt des Gesetzes dem Gerechtigkeitsgebot entspricht oder eben, besser, willkürfrei ist, das Gesetz also eine Spannweite je vertretbarer Auslegungsvarianten offen hält: dass also auch eine dem Gesetzeswortlaut widersprechende Interpretation des Gesetzes vor dem Willkürverbot standhalten kann, wenn triftige Gründe ein solches Resultat der Auslegung indizieren." (StGH 2000/19, Erw. 2.3 mit Verweis auf Daniel Thürer, Recht, Gericht, Gerechtigkeit, in: Herbert Wille [Hrsg.], Verfassungsgerichtsbarkeit im Fürstentum Liechtenstein, LPS Bd. 32, Vaduz 2001, 88 [94]; StGH 2006/24, Erw. 3.1 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li]).
3.3.2
Vorliegend stehen sich nunmehr im Exekutionsverfahren zwei Grundrechtspositionen gegenüber, nämlich die Interessen der Kinder auf Schutz ihrer Rechte einerseits und das Interesse des Beschwerdeführers auf zwangsweise Durchsetzung eines gerichtlich zuerkannten Besuchsrechtes andererseits. In diesem Fall gilt es nach Ansicht des Staatsgerichtshofes einen möglichst schonenden Ausgleich der betroffenen Grundrechtsinteressen zu suchen und die sich entgegenstehenden Interessen abzuwägen (StGH 2006/24, Erw. 3.4 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li] m. w. N.).
3.3.3
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erscheint es im vorliegenden Fall zulässig, auch bei der Anwendung des Art. 257 EO das Wohl des Kindes zu berücksichtigen, sodass eine Prüfung des Kindeswohls auch im Rahmen der zwangsweisen Durchsetzung eines gerichtlich zuerkannten Besuchsrechtes zumindest vertretbar ist. Die vom Obersten Gerichtshof im angefochtenen Beschluss vertretene Rechtsauffassung ist somit im Lichte des hier anwendbaren groben Willkürrasters sachlich vertretbar, obwohl diese vom Gesetzeswortlaut nicht gestützt wird und die Beurteilung des Kindeswohls primär in die Zuständigkeit des Pflegschaftsrichters fällt.
Es ist in diesem Zusammenhang allerdings entgegen dem durch die Argumentationsweise des Obersten Gerichtshofes vermittelten Eindruck darauf hinzuweisen, dass österreichische Gesetzesnovellen in der Regel nicht unbesehen übernommen und dadurch in Liechtenstein nicht rezipierte ausländische Gesetzesnovellen einfach im Wege der Gesetzesauslegung implementiert werden dürfen. Der Beschwerdefall stellt hierbei aufgrund des besonders stark ins Gewicht fallenden Kindeswohls jedoch eine vertretbare Ausnahme dar.
3.4
Aufgrund dieser Erwägungen ist das Willkürverbot im Beschwerdefall nicht verletzt.
4.
Da der Individualbeschwerde aber wegen der Verletzung des Rechtsverweigerungsverbotes Folge zu geben war, war der hier angefochtene Beschluss des Obersten Gerichtshofes (ON 38) spruchgemäss als verfassungswidrig aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an den Obersten Gerichtshof zurückzuverweisen.
5.
Da der obsiegende Beschwerdeführer seine Kosten richtig verzeichnet hat, waren sie ihm antragsgemäss zuzusprechen. Die Entscheidungsgebühr hat die Beschwerdegegnerin in Analogie zu § 71 Abs. 1 ZPO dann zu bezahlen, wenn sie dazu ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhaltes im Stande ist. Im Übrigen stützt sich der Kostenspruch auf Art. 56 Abs. 1 StGHG i. V. m. Art. 19 Abs. 1 sowie Abs. 5 GGG.